最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四七四三號
上 訴 人 余青鴻
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因傷害人致重傷案件，不服台灣高等法院○○分院中
華民國一○二年七月二十四日第二審更審判決（一○二年度上更
㈠字第三二號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署一○一年度
偵字第二五三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人余青鴻上訴意旨略稱：①原審認定告訴人田復明受有毀敗一目視能之重傷害，所依憑之私立財團法人○○醫學大學附設○○紀念醫院（下稱○○紀念醫院）診斷證明書、眼球破裂手術說明同意書、甲種診斷證明書及函文等，最近門診時間係民國一○一年二月二十日，距原審審理時已一年餘，於此期間，告訴人之左眼有否進行醫療？其復原情形如何？是否猶喪失或嚴重減損視能，尚不明瞭，原審未予查明，遽行判決，有調查職責未盡之違法。②○○紀念醫院一○○年十月十二日診斷證明書記載：「該員（告訴人）於一○○年十月七日，因上述病情入院施行左眼眼球修補術，術後左眼視力為僅存光感，於一○○年十月十二日出院，共住院六日，宜門診追蹤。」同院一○○年十月二十四日甲種診斷證明書另載：「該員目前仍持續追蹤治療，左眼視力僅見光感。」同院一○一年二月二十日診斷證明書及同年四月九日函文，則載告訴人左眼已無光感。其於手術後仍存有光感，然接受治療後，反而惡化為無光感，參酌同院一○○年十月二十四日甲種診斷證明書病名欄所載：「左側眼球破裂術後，前房及玻璃體出血，疑視網膜剝離」，則告訴人於手術後始出現之「前房及玻璃體出血，疑視網膜剝離」症狀，係手術後常見之症狀抑或告訴人術後照護不當或其他原因所致？與告訴人左眼由存光感惡化至無光感間有無關聯？原審未予調查釐清，復有調查職責未盡之違法。③伊係先遭告訴人攻擊，而後自衛反擊，為正當防衛，有證人陳柏志證詞可佐，原審竟不採信，採證違法，且有不適用法則之違法。④案發當時在場之人有「葉雅鳳」及不知名坐檯小姐，原審未予傳喚查明上訴人究為正當防衛或防衛過當
，另有調查職責未盡之違法。⑤證人陳柏志證稱：余青鴻當日受傷，我要帶他去醫院，他不要等語，足證上訴人於案發時受傷，然原判決卻稱：「經綜合全案卷證資料，亦不能證明被告於事發當時受有傷害」，與卷內證據不符，有理由矛盾之違法。且原審未敘明證人陳柏志上開證詞，為何不足採信，亦有理由不備之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人田復明、陳柏志之證詞，及○○紀念醫院診斷證明書、眼球破裂手術說明同意書、甲種診斷證明書及函文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人於一○○年十月六日凌晨三時許，在○○市○○區○○○路○○○號七樓「○○KTV 」內，與同事田復明酒後起口角，竟基於普通傷害犯意，徒手毆打田復明臉部三拳，致田復明之左眼球受有眼球破裂併眼眶骨折及顏面骨骨折之傷害，經送醫急診並接受眼球破裂縫合手術後，於同年十二月五日經醫學診斷其左眼球仍萎縮且無光感，而受有毀敗一目視能之重傷害之犯行。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人傷害人致重傷罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。上訴人於警詢稱：「田復明先罵我，是我打他，他沒有毆打我」（見警卷第一頁反面），核與證人田復明稱：「我當時沒有還手」等語相符（見警卷第三頁），原審因認上訴人動手毆人，雖肇因於口角糾紛，然不能認係現時不法侵害，與正當防衛或防衛過當之要件不符，另以證人陳柏志或稱：「田復明先用手肘推余青鴻胸部，然後余青鴻就反擊了」，或稱：「田復明大力搥余青鴻胸部」等語（見第一審卷㈡第六十二頁、第六十三頁），所述前後不一，且與上開證據不符，而不予採信，其採證認事職權之行使，均無不合，不能任意指摘為違法。（三）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人犯傷害人致重傷罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見更㈠審卷第四十九頁），則原審未再調查：告訴人有否再醫治？其手術後之「前房及玻璃
體出血，疑視網膜剝離」，係術後常見之症狀抑或告訴人術後照護不當或其他原因所致？與告訴人左眼由存光感惡化至無光感間之關聯性？未傳喚「葉雅鳳」及不知名坐檯小姐等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十六 日
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