最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四七一六號
上 訴 人 謝昀芯
選任辯護人 萬建樺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○二年七月二十五日第二審判決（一○二年度上訴
字第一○二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年
度偵字第三八二三、三八四八、四六七八、五五三九號，追加起
訴案號：一○一年度蒞追字第七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於謝昀芯於民國一○○年十二月三十一日販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表二編號1）部分：一、本件原判決認上訴人謝昀芯有其附表二（下稱附表二）編號 1 所載與陳舜踴共同販賣第三級毒品愷他命予邱政國之犯行 ，因而維持第一審就此部分論上訴人以共同販賣第三級毒品 罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後， 量處有期徒刑二年六月，及相關沒收從刑之判決，而駁回上 訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。原判決雖依上訴人自白， 及證人即共同正犯陳舜踴及購毒者邱政國之證述，認上訴人 有此部分之犯行，然依陳舜踴於偵查中之供述，民國一○一 年一月二日之通訊，為上訴人幫其接聽電話，因為那天太累 ，想睡覺，其要她幫忙送毒品給別人，二次而已，她沒有得 到好處等語（第三八二三號偵查卷一第二一五頁），邱政國 亦陳述，一○○年十二月三十一日二十二時二十五分與陳舜 踴之通話，係伊聯絡陳舜踴購買毒品，一○一年一月二日二 十時十六分，及同日二十時十八分二次通訊，係伊聯絡陳舜 踴的女友購買十包愷他命，價錢新台幣八千元，約在台北市 ○○區○○○路○○○號二樓之一伊住處樓下交易，一手交 錢一手交貨等語（同上卷宗第二二七、二二八頁），復觀之 一○○年十二月三十一日二十二時二十五分陳舜踴與邱政國 之監察譯文（前揭卷宗第七十一頁），亦係陳舜踴（即譯文 記載之阿勇）與邱政國（即譯文記載之小黑）間之對話，並 無上訴人與邱舜國或邱正國之對話，審酌前述之證據，均無 上訴人參與此部分犯罪之跡證，原判決遽為上訴人自白犯罪
之補強證據，顯與卷內前開證據不符，自有判決理由矛盾之 違誤。又上訴人於一○○年十二月三十一日有無參與販賣愷 他命，僅有上訴人之自白，而其他與之有關聯性之補強證據 付之如闕，此部分之事實仍為不明，原判決未予調查釐清並 敘明有何其他佐證足認上訴人關於此部分之自白與事實相符 ，遽為上訴人不利之論斷，其認定事實顯與前揭法律規定不 合，上訴意旨執此指摘尚非無理由，應認原判決關於此部分 有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決附表二編號2、3）部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴 人為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審理審理結果， 認上訴人有附表二編號2、3所載與陳舜踴共同販賣第三級毒 品愷他命予邱政國一次、張丞谷一次等犯行，因而維持第一 審就此部分論上訴人以共同販賣第三級毒品罪二罪，均依毒 品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有 期徒刑二年六月，及諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴 人在第二審關於此部分之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加 斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱 有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法 令情形。
二、上訴人上訴意旨略稱：上訴人僅係接受男友即共同正犯陳舜 踴之指示而代為接聽電話，及下樓交付毒品並代收貨款，無 任何獲利，惡性較陳舜踴輕，原審量處陳舜踴各罪二年七月 ，卻量處上訴人二年六月之重刑，原審未及注意上訴人之犯 罪情狀有情輕法重之情形，依刑法第五十九條之規定減輕其 刑，亦未依刑法第五十七條規定，從輕量處上訴人之刑期， 顯有違背法令之違失等語。惟查：㈠刑法第五十九條之規定 必須犯罪另有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用。綜觀卷內證據及上訴人所稱其僅係受陳舜踴之指示犯案 ，且無任何獲利，與陳舜踴比較其量刑僅少一個月等情形， 均僅屬刑法第五十七條科刑輕重標準應斟酌之事項，並無上 開顯可憫恕之情狀，非可作為適用刑法第五十九條酌量減輕 其刑之依據，業經原判決詳為說明，並無違誤之處，上訴人 上訴仍執相同理由再起爭執，核非合法之第三審上訴理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十 七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權， 即不得遽指為違法。原判決斟酌上訴人係代陳舜踴聯絡買家 ，交付毒品，並收取販賣毒品所得，參與販賣毒品構成要件 核心行為，對社會治安、秩序為害嚴重，惡性不小，惟其係 受指示而犯罪，且個人無所得，犯罪次數及販賣之數量均不 多，犯後坦承認罪，態度良好，及其智識、平日生活情形等 情狀，各量處上訴人有期徒刑二年六月，已以上訴人之責任 為基礎，並依刑法第五十七條規定審酌上訴人犯罪之一切情 狀予以量定其刑，且上訴人所犯之罪經最高減刑二分之一後 最輕刑度為有期徒刑二年六月，所處之徒刑已是最輕之刑度 ，及已比陳舜踴減輕有期徒刑一個月，原判決既未逾越法定 範圍，亦未見有濫用自由裁量情形，經核於法尚無違失，上 訴人猶憑己意，徒就量刑之事項再為爭執，難認已符合法定 之第三審上訴要件，上訴人關於此部分上訴違背法律上之程 式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十二 日
G