最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四七○三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余維祥
選任辯護人 黃紹文律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一○二年七月二十四日第二審更審判決（一○
一年度上更㈠字第七○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十七年度偵字第七四三六、一一○五一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分
本件原判決以公訴意旨略以：被告余維祥為台南縣西港鄉（現改制為台南市西港區）鄉長，該鄉公所辦理「173 線西港鄉－謝厝寮跨越橋引道改善工程」採購案（即原判決附表編號23工程），許嘉峯係○○營造有限公司（下稱○○營造公司）負責人，於民國九十六年十月十六日參與上開工程投標，以新台幣（下同）一千七百三十二萬元得標。詎被告為收取工程回扣，於九十七年一月三十一日邀約許嘉峯前往鄉長辦公室，向許嘉峯稱：西港鄉鄉民代表會主席程昆同所有之△△營造公司對該工程亦有投標，並以使程昆同未得標為由，要許嘉峯要表示一點意思等語。許嘉峯即答稱：目前沒有錢，希望公所能先撥第一次估驗款再說等語。被告遂指示西港鄉公所於九十七年二月四日撥款八百餘萬元入京城銀行新營分行○○營造公司帳戶，之後被告便多次透過友人打電話給許嘉峯之父許澤民，要許澤民表示一點意思。許嘉峯乃於同年二月十二日再次與被告相約於鄉長室，表示願意給被告二十萬元，被告表示：「二十萬元就二十萬元，但你先借我五十萬元應急」，且願簽發三十萬元之支票交付許嘉峯作為憑據。同日下午，許嘉峯由其父許澤民至前揭帳戶提領五十萬元現金，交予公司會計林珮瀅於同日下午三時許，在西港鄉公所鄉長室親自將該五十萬元交付被告，因被告以身邊無支票為由不願簽發三十萬元支票，林珮瀅為對許嘉峯有交待，仍要求被告簽下五十萬元之本票做為憑據等情。而認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪或同條項第二款藉勢藉端勒索罪嫌（檢察官起訴書就此部分，原記載被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪；於第一審審理時，經蒞庭檢察官變更起訴法條論以同條項第二款藉勢藉端勒索罪；於原審
審理時，檢察官認被告係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款或同條項第二款之罪之罪嫌）。惟經審理結果，認不能證明被告此部分之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：行為人有犯罪之故意，而著手實行犯罪行為，並致犯罪構成要件之實現，為犯罪既遂；如已著手實行犯罪行為，而未致犯罪構成要件之實現，雖非犯罪既遂，然仍屬未遂犯，如有處罰未遂犯之特別規定，仍應予論罪。貪污治罪條例第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，收取回扣罪，所稱之回扣係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益。是如公務員就經辦之公用工程，向對方要約回扣，即屬已著手於犯罪之實行，如已取得回扣，其犯罪即屬既遂，如尚未收取回扣，因上開犯罪，同法條第二項有處罰未遂犯之規定，則應依未遂犯處罰之。依卷內資料，被告承認有向許嘉峯收取五十萬元並交付同面額之本票及借據各一紙給林珮瀅轉交許嘉峯，惟稱：上開五十萬元是借款，並不是回扣云云。依原判決所援引許嘉峯於偵查中證稱：九十七年一月間估驗程序已經完成，伊跑去問被告為何錢還沒有匯進帳戶內，翌日被告即把錢匯給伊，然後說：「錢已經給你們了，沒有內行氣。」九十七年二月十四日被告叫伊去鄉長室，伊承諾要給被告二十萬元，被告說二十萬元就二十萬元，但是要先借他五十萬元，伊就借五十萬元，被告要開三十萬元的支票，伊叫小姐拿現金五十萬元到鄉公所，但被告交了借據跟五十萬元的本票給小姐，原來被告沒有開借據跟本票，小姐不給被告，被告才開借據及本票（九十六年度他字第二三○九號卷一第四十頁）；於第一審證陳：被告問伊意思如何，主席那邊要怎麼交代，伊就說工程也沒有多好賺，要給被告二十萬元，被告說他手頭不方便要跟伊借五十萬元；二十萬元是要給被告，伊想說意思一下；被告說隔天要開三十萬元的票給伊；要開三十萬元支票是因二十萬元是要給被告的等語（第一審卷二第一八八、一八九頁）。林珮瀅於偵查中證稱：九十七年二月間許嘉峯有叫伊送錢到西港鄉公所，金額是五十萬元，許嘉峯有叫伊要從鄉長那裡拿三十萬元的支票等語（九十六年度他字第二三○九號卷一第四十六、四十七頁）。如許嘉峯、林珮瀅以上所述不虛，則被告向許嘉峯要約回扣二十萬元，已著手於犯罪行為之實行，許嘉峯如係基於交付回扣之意思，委請林珮瀅交付款項予被告，被告收取回扣之犯罪行為即屬既遂。雖原判決理由謂：許嘉峯原先允諾交付被告回扣款二十萬元、另借款三十萬元給被告，然於其公司會計林珮瀅要交付現金五十萬元予被告時，因被告未能依原先約定簽發三十萬元支票，經許嘉峯以電話與被告交
談後，許嘉峯指示林珮瀅，要被告簽發五十萬元本票與借據各一紙後始交付五十萬元，而被告果然在收到五十萬元現金之同時，即交付面額五十萬元之本票及借據給林珮瀅攜回交予許嘉峯，可證被告與許嘉峯二人應在電話交談中已合意將該五十萬元全部變更為被告向許嘉峯之借款云云。而認許嘉峯嗣交付五十萬元予被告，係基於借款之意思，而非回扣。縱屬無訛，應係被告要約索取回扣，尚未達於收受回扣款既遂之程度，仍不能解免於其已著手於犯罪行為之實行，而應負收取回扣未遂罪責。原判決徒以被告辯稱該五十萬元為借款為可採，即為無罪之諭知，其法則之適用難謂允洽。檢察官上訴意旨執以指摘，即非無理由，應認原判決關於無罪部分，有撤銷發回之原因。
二、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處被告余維祥犯經辦公用工程收取回扣罪刑（共十罪，即原判決附表【下同】編號8 至18部分，其中編號16、17為一罪）部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。
被告上訴意旨略稱：（一）原判決既認郭明郎無法一一詳細說明被告每筆借款情形，及究竟以多少工程款回扣抵銷被告積欠之借款數額，則債務既無法具體明確證明，如何認定有以工程款扣抵之情事，此有理由矛盾之違法。又原判決逕依證人郭明郎之片面陳述，並無補強證據，即認定在原判決附表編號8 至14所示之時間，有債務之存在，並以工程款扣抵，有違證據法則。原判決係以三紙退票之支票為債務存在之佐證，但依郭明郎之證述，該三紙支票並無法證明九十五年十二月二十七日至九十七年二月二十六日期間，被告對郭明郎有債務而以工程款扣抵，自與補強證據之要證性有違。被告向郭明郎借款大部分都有開票，於九十六年至九十七年四、五月間兌領均正常，則有何理由因借款未能清償，而以工程回扣款扣抵債務。原判決之認定顯不合經驗與論理法則。（二）郭明郎於九十五年五月九日警詢證稱：被告向伊借款均有借有還，不可能提及要支付工程款云云。此乃對被告有利之證據，被告及辯護人對於上開筆錄並未否定其證據能力，亦未提出異議。上開證述與證人之後所稱有扣抵之內容既有不同，原判決自應就此有利於被告之部分說明何以不採之理由，但原判決卻逕認定無證據能力而未審酌，有判決不備理由之違法。（三）證
人江孟峯所稱扣抵工程款之六次借款，均係片面陳述，其於更一審亦坦承不能拿出借款之證明。原判決之認定並無補強證據，採證自屬違法。又通話紀錄至多僅能證明被告有向江孟峯借款之情事，但顯難認即得佐證被告未開立憑證與江孟峯，並由江孟峯以工程款扣抵。（四）被告及辯護人對於江孟峯九十七年五月七日之警詢筆錄，未爭執其證據能力而同意為證據，原判決卻謂上開審判外之陳述不得為證據，自屬違法。江孟峯之證詞先稱有借款但被告已償還，並未以工程款扣抵；再改稱有部分借款但未有憑證，由工程款扣抵償還；嗣再改稱有部分支票未兌現，故以工程款扣抵。前後反覆不一，並均未提出具體佐證，在缺乏補強證據下，原判決逕採不利之證詞認定犯罪事實，對有利之證述並未審酌，亦未說明理由，有判決不備理由之違法等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又法院認定事實並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決認定被告有其事實欄所載之經辦公用工程收取回扣之犯行，已詳載所憑之證據及認定之理由。並就被告否認積欠郭明郎、江孟峯債務，辯稱：圍標集團在上一任鄉長就有圍標，被告與他們並沒有默契，也沒有向他們收取回扣；辯護人辯以：郭明郎、江孟峯固證稱被告分別積欠其等七十六萬六千元、八十五萬元未償。惟並無任何借款憑證以實其說，自難僅憑片面證述，即認被告積欠上開款項，雙方既無借貸關係存在，自無以回扣抵償債務之可能。被告雖曾向郭明郎、江孟峯借款，但已清償，雙方款項之交付是借貸關係，並非工程款之回扣，且原判決認定借款債務存在是在九十七年六月間，以工程回扣款扣抵債務時間則均在九十七年二月之前，然當時債務既尚未發生，如何會有以工程款扣抵之情事？據江孟峯、郭明郎之證言，均係在標得工程後，自行扣抵被告之債務，並非出於被告之表示，亦未與被告彙算。且被告對於郭明郎、江孟峯如何標得工程，並無任何助益，亦無絲毫利用價值，郭明郎等人無對被告行賄或給予回扣之必要。又縱有回扣抵償債務情事，惟均係郭明郎等單方面之行為，況每次扣抵之後均未會算，足證被告並無應允回扣抵償債務之合意，尚難認被告已收取回扣云云。認不足採信，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。復說明：（一）郭明郎雖無法一一詳細說明被告每筆借款金額、借款時間及究竟以多少工程款回扣抵銷被告積欠之借款數額，然已於偵查中提出被告在九十七年四月間向其借款所交付之三紙均經提示退票之支票為憑。上開三紙支票面額合計七十萬六千元，而郭明郎標得工程期間係自九十五年十二月二十七日起至九十七年二月二十六日，則
郭明郎所述以附表編號8 至14之工程款回扣抵銷被告借款債務後，被告尚積欠其七十萬元，適與被告於九十七年四月交付郭明郎之上開三紙退票金額相近，而上開所述七十萬元借款債務是以附表編號8 至14之工程款回扣抵銷被告借款債務後，被告尚積欠郭明郎之債務餘額，並不是九十七年六月間始發生之借款債務。（二）依江孟峯之證述，及其提出之相關存款存摺，參以通聯監察錄音譯文，足認江孟峯所述被告六次口頭向其借款，尚非憑空捏造，江孟峯所述借款給被告之經過至為明確，其與被告間既無仇怨，所述堪信為真實。準此，被告在附表編號15工程於九十六年一月二十五日開標以前，猶積欠江孟峯三十萬元，且迄至附表編號19工程招標期間，仍繼續向江孟峯借款，合計尚積欠江孟峯之借款債務為八十五萬元，應可認定等旨。其說明論斷，核與證據法則無違。又刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。是當事人對於證人於警詢之陳述，縱於審判程序同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，仍有待於法院審酌該警詢筆錄作成時之情況，認為適當者，始得作為證據。原判決就證人郭明郎九十七年五月九日、江孟峯九十七年五月七日之警詢筆錄，以其並無符合其他法律規定而得為證據之情形，而依刑事訴訟法第一百五十九條第一項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據之規定，認無證據能力，已屬依上開第一百五十九條之五而為審酌，經核並無不合。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決憑採郭明郎、江孟峯於偵查及審判中之證述，資為判決基礎，已詳敘其心證理由，對該二人於警詢中否認與被告有金錢往來，並稱未以工程款抵充債務而支付回扣云云，已說明該警詢筆錄不具證據能力，而摒棄不採，縱未再就其警詢內容有利於被告部分，逐一列出不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決不備理由之違法情形，並不相當，自不能執此資為上訴第三審之適法理由。綜上，被告之上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事
項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十二 日
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