最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四六八四號
上 訴 人 陳清實
選任辯護人 楊慧娟律師
上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一０二年八月三十日第二審更審判決（一０二年度上
更㈠字第二五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十八年
度偵字第三三二號、同署九十九年度偵字第一三三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人陳清實有判決所載從事業務之人，因業務上過失，及 違反勞工安全衛生法之規定，致員工即被害人張○傑因於工 作期間未著救生衣，又無護欄或安全設備之輔助，且無救生 員在場，而落海溺水死亡之犯行罪證明確，因而撤銷第一審 關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定（一行 為同時犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪，及勞 工安全衛生法罪〈已修正全文及名稱為「職業安全衛生法」 ，並於民國102 年7月3日經總統公布，惟因施行日期由行政 院定之，現尚未施行〉），仍論上訴人以犯業務過失致死罪 ，處有期徒刑八月，減為有期徒四月（依中華民國九十六年 罪犯減刑條例減刑），並諭知易科罰金之折算標準。已詳敘 其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。（至上訴 人另犯使公務員登載不實文書部分，業經原審上訴審判處罪 刑確定，現執行中）。
二、關於原判決得上訴第三審之業務上過失致人於死部分，上訴 人之上訴意旨略稱：㈠原判決雖認定被害人張○傑係於94年 2 月13日，在澎湖縣湖西鄉龍門漁港西側砂石碼頭港內之龍 美8 號平台船上作業時，掉落海中死亡。然由偵查員陳○長 撰寫之94年2月20日偵查報告，其上記載「推斷死亡時間約5 小時內」，及同年月16日台灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎 湖地檢署）驗斷書，法醫許忠正對於張○傑之死亡日期記載 為「94年2月15日下午7時（22分）打撈上岸已死亡多時」等
內容，張○傑是否確於同年月13日落海死亡，已有疑義。且 上開所謂「死亡時間約於5 小時內」，通常係指發現屍體之 時間往前計算，而驗斷書所稱「已死亡多時」，究指多長時 間、已否逾二日等，原判決均未說明。況張○傑若係於94年 2 月13日落海死亡，何以其工作鞋於同年月15日始遭發現置 於碼頭岸邊？原審雖認定張○傑非他殺及自殺，然並未究明 係何人將該工作鞋自龍美8 號平台船攜至碼頭岸邊。乃原判 決逕自認定張○傑落海死亡時之時間為94 年2月13日，有採 證違背經驗法則，兼有判決不備理由之違法。㈡原審就上訴 人之辯護人主張張○傑持有之0000000000號行動電話，於94 年2月13日至同年月15日間，尚有約130通發、受話通聯紀錄 乙節，逕憑中華電信股份有限公司（下稱中華電信）高雄營 運處函復意旨已逾保存期限，即認該約130 通電話未通話， 亦有調查職責未盡之違誤云云。
三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘 其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證 據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未 違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之 理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由 。
㈠原判決依憑上訴人部分不利於己之供述；證人即打撈張○傑 上岸之鄭○綱證稱：張○傑經其打撈到，係穿著襪子及衣服 ，外套是連帽，未戴工作帽，亦未穿著鞋子，發現張○傑屍 體之位置是在平台正下方等語；證人即本案承辦偵查員陳○ 長證稱其製作之偵查報告中提及張○傑使用之0000000000號 行動電話於94年2月13日上午7時54分、同日上午8時1分許， 與上訴人0000000000號通話秒數，係根據檢察官調閱結果而 記載者等語；張○傑於94年間受僱於上訴人，擔任挖土機司 機，於94年2月15日晚間7時22分許，經其父張○爵會同打撈 人員在龍門港碼頭海域打撈上岸時，已無生命跡象之情，有 龍美企業行及龍美營造有限公司營利事業登記抄本影本、刑 案現場照片、澎湖縣警察局馬公分局（下稱馬公分局）94年 2 月16日馬警分三字第0000000000號處理相驗案件初步調查 報告暨報驗書、澎湖地檢署驗斷書、相驗照片、行政院海岸 巡防署岸巡第七總隊龍門安檢所進出港工作紀錄簿，以及馬 公分局94年4 月14日馬警分三字第0000000000號函送偵查員 陳○長於94年3月10日製作，其內有「經調閱死者張○傑000 0000000號、陳清實0000000000號、陳清實之妻 0000000000 號、企業行0000000號等3人行動電話及公司電話，自94年 2
月1 日起至15日止通聯紀錄進行交叉比對，查張○傑生前94 年2月12日晚間19時許，曾撥打000000000（通話內容80秒） ，經查為台北林口長庚醫院總機電話。於2月13日上午7時54 分許，受陳清實0000000000來電（通話內容為27秒），張民 又於8時1分許撥出，與其老闆陳清實0000000000聯絡（通話 內容為121 秒），為生前最後一次通話紀錄。之後均為受叫 電話，沒有通話紀錄 （秒數為0）」內容之張○傑意外死亡 偵查報告在卷可稽；經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所 ）解剖鑑定張○傑遺體結果，外表觀察結果：「頭頸部：… 左顴部和前額有小瘀傷……。」「四肢：雙手背小指側均有 瘀傷，約四點五乘一點三公分大小。左前臂前內側有一個約 三公分直徑瘀傷，……右膝前側和右小腿外側上端有小瘀傷 ，其大小未逾一點五公分直徑。右大腿後內側和右膝後側亦 具數個點狀瘀傷，其直徑約二至三公分。左膝前側和內側共 有四個瘀傷，直徑約二點五至三點五公分。右小腿前內側具 大面積瘀傷，直徑約二點五至三點五公分。」並認張○傑死 亡原因為「溺水導致窒息死亡」，有卷附法醫研究所鑑定報 告可考；張○傑上開外表之傷勢，較似落海後在海中碰撞鈍 物所造成乙情，有法醫研究所102 年6月4日函文在卷足憑； 張○傑使用之0000000000號行動電話，自94年2 月13日至同 年月15日間之通聯紀錄，其中於94年2 月13日，與上訴人使 用之0000000000號行動電話互有4 通聯繫紀錄，至同年月13 至15日期間，受叫號碼000000000000000 號，係中華電信語 音信箱代表號，當受話門號未應答系統啟動語音留言功能時 ，即產生此號作為紀錄，且系統非必按序排列，即撥號至留 言系統之紀錄，與第三人撥話至門號之紀錄可能排列在一起 等，有中華電信客戶服務處第一作業中心101年2月21日信客 一（一）警（101）字第066號函、中華電信0000000000行動 資料查詢資料、原審向中華電信客戶服務處查詢之公務電話 查詢單在卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料，本於調查所得 心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有業務過失致人於死 之犯行。
㈡原判決就上訴人否認犯行，所為：94年2 月13日適逢過年休 假，伊未請張○傑上班，至伊於警詢中所稱伊主動聯絡張○ 傑至龍門碼頭保養挖土機之語，乃受張○傑之父張○爵不忍 張○傑遭受解剖之請託，所為虛偽供述，而張○傑於94年2 月15日猶有通聯紀錄，其死亡時間應為同年月15日，且張○ 傑有服用藥物，案發時穿著之鞋子放置在岸邊，是張○傑應 係自殺，又當時龍美6號、龍美8號、龍美10號之船均停放在 龍門漁港西側碼頭邊，在陸地上亦尚擺有一部挖土機，距離
碼頭邊18.4公尺，龍美8號平台船則有兩部挖土機，當時要 保養之挖土機係放置在陸地上者，設若伊有請張○傑保養挖 土機，亦非龍美8號平台船上之挖土機，因張○傑無法獨自 到龍美8號平台船上工作云云等辯詞，以：⑴張○爵於檢察 官諭知欲對張○傑遺體解剖，及嗣後進行解剖過程，均表示 無意見，顯見張○爵同意解剖張○傑遺體以釐清真相，上訴 人警詢中之供述係受張○爵請託，與事實不符；⑵張○傑使 用之0000000000號行動電話紀錄，自94年2月13日開始即出 現屬語音信箱代表號之000000000000000號，並持續至同年 月15日，足證自張○傑之親友或家屬自94年2月13日起，即 已持續撥打張○傑之行動電話，尋找張○傑下落未果，至上 訴人雖主張○傑之行動電話在上開期間尚有約130通發、受 話通聯紀錄，但因該行動電話通聯紀錄已逾保存期限，有中 華電信高雄營運處函復在卷，故不足以認定該約130通電話 有通話；⑶關於張○傑死亡時間，澎湖地檢署驗斷書僅記載 「已死亡多時」，並未認定死亡時間為94年2月15日；又依 證人陳○長之證述，其偵查報告中所記載「推斷死亡時間約 5 小時之內」，並非其自行查證之結果，係轉述自法醫師胡 ○而來，然依鑑定人即法醫師胡○於原審上訴審中之證述， 其就有無推認張○傑死亡時間係在約5小時之內，已不復記 憶，且雖其估計張○傑自死亡時間到進入冰櫃保存遺體，其 間隔未超過一天，但因其未到現場勘驗資料（諸如水溫、潮 汐、水中生物量等）作為參考數據，故該估計並非精準。是 上開偵查報告及鑑定人胡○之證言，不足推翻張○傑係於94 年2月13日上午即落海溺水死亡之認定。至張○傑胃內約有 80毫升褐色液體殘留，可能係因與上訴人通話後匆促趕至案 發現場而未及時進食所致，亦難執為上訴人有利之認定。⑷ 依上訴人於原審上訴審供承：龍美8號平台船有用繩索綁住 ，雖離岸邊約有3、4公尺，但應拉繩索將平台船拖靠岸邊等 語，顯見張○傑並非無法獨自到龍美8號平台船上工作；⑸ 張○傑之工作鞋係於94年2月15日下午2時，始經人發現放置 在碼頭岸邊，而參諸上訴人雖稱於94年2月13日10時許至案 發地查看，但未曾供述有見到張○傑之工作鞋，及證人黃○ 強（即上訴人之受僱人）證稱94年2月14日上午10時接獲吳 ○勇電話，告以：張○傑昨天出來工作，人不知道跑到那裡 ，鞋子留船上，車子停在岸邊等語，可知張○傑之工作鞋， 非無可能於94年2月14日之後，始經人置放在碼頭岸邊，是 無從以張○傑之工作鞋於94年2月15日始遭人發現，而推認 張○傑應為自殺；至張○傑遺體經打撈起時，雖未穿著鞋子 ，但其原因，或工作時鞋子脫落或平時工作時未有穿鞋習慣
，或因工作期間脫鞋休息等不一而足，亦無從執此即謂張○ 傑並非於94年2月13日落海溺水。再張○傑溺水前雖可能服 用藥物，但係按醫師處方治療，況亦無證據足以證明張○傑 係因服用藥物或喝酒失神落海致死等，乃認上訴人前開辯詞 不足採信，俱已憑卷證資料，在理由詳加指駁說明（見原判 決理由二之㈥至㈩）。
㈢以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採 證違反證據法則、判決不備理由、調查職責未盡之可言。上 訴意旨所指，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據 與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意 指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三 審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其此部分之上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三 審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第 三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提， 如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而 無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分 原則，併為實體上審判。查，原判決認上訴人一行為同時觸 犯勞工安全衛生法第三十一條第一項之罪部分，核屬刑事訴 訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案 件；上訴人對前揭重罪之犯業務過失致死罪部分，所提起之 第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上 訴第三審之犯勞工安全衛生法第三十一條第一項之罪，已無 從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十九 日
Ｅ
, 台灣公司情報網