最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四六五六號
上 訴 人 謝ΟΟ
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一０二年八月二十八日第二審判決（一０二年度侵上訴字第
三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第
一三八０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，變更起訴法條，改判仍論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決已說明上訴人之犯罪情狀並無顯可憫恕，認科以最低法定刑度仍嫌過重情形，第一審適用刑法第五十九條規定酌減其刑係屬不當而撤銷改判，自得諭知較重於第一審判決之刑。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，並具體審酌上訴人犯罪之情節等一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。上訴意旨主張原判決未調查其是否成立刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之女子強制性交部分，係屬對己不利益之事項，有違被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，自非適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十九 日
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