最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四六四○號
上 訴 人 徐南平
廖麗緞
上 列一 人
選任辯護人 郭寶蓮律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○二年六月十八日第二審判決（一○二年度侵上訴字第
二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第
九六九八、一一二一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○原與上訴人即共同被告乙○○同居，至民國一○○年七月底，甲○○因遭乙○○無故拒絕同居，因而借宿於Ｂ男（代號00000000000A，真實姓名、年籍詳卷）家中，期間Ｂ男曾經暈倒，由甲○○至村長陳○○住處求救，此可傳喚陳○○為證。㈡、九十六年八、九月間，曾○○與乙○○曾誣指甲○○性侵Ａ女（ 代號00000000000，真實姓名、年籍詳卷，已成年，即Ｂ男之女），經Ｂ男澄清並無其事後，由曾○○當眾道歉，此請傳喚曾○○、乙○○為證。甲○○借宿於Ｂ男家中後，Ｂ男即以此為由，教唆甲○○於一○○年八月二十三日書寫「自首兼作證書」，對乙○○為不實指控，以資報復。原審未審酌甲○○提出該「自首兼作證書」時之真實情況，自有不當。㈢、第一審法院勘驗警詢錄音光碟結果，甲○○遭長達三小時之拷問虐待，違法取證，已精神恍惚，答非所問，可重新勘驗警詢錄音光碟。㈣、Ａ女並未指出甲○○身體所留之疤痕特徵，其所述情節大致來自Ａ片，且Ａ女罹患妄想症，所述不實等語。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審認定上訴人等之犯罪時間為一○○年五月間某日，與甲○○於警詢之陳述及兩份自首書記載之「一○○年五月十七日」不同，原審又未查明確切之犯罪日期，有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、Ａ女就有關本案經過之陳述，並非始終一致，其記憶能力與陳述能力顯有受疾病影響。屏安醫院之精神鑑定報告竟認始終一致，與事實不符，原審仍採為論罪依據，有違證據法
則。㈢、Ａ女對其於案發時是否自願、是否自己脫去衣物、甲○○有無以手指或生殖器進入其下體、乙○○何時脫下衣物等情，前後陳述不一，又無其他補強證據，原審採為論罪依據，又未對Ａ女前後陳述不一之處，敘明其取捨之理由，有違證據法則，並有判決理由不備之違法。㈣、乙○○關於其曾帶Ａ女購買內衣等陳述，與本件待證事實無關，甲○○於偵查及審理中亦均否認曾撫摸Ａ女下體，原審逕以乙○○之上開陳述為Ａ女指述之補強證據，並以甲○○於警詢之陳述為論罪依據，自非適法。㈤、乙○○否認被訴犯罪事實所為之答辯，係屬其防禦權之行使，第一審據為量刑之參考準據，適用法則不當，原審逕予維持，亦非適法等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定甲○○、乙○○原為男女朋友關係，與Ｂ男、Ａ女熟識，且均知悉Ａ女為中度智能不足合併精神分裂症之人。甲○○、乙○○於一○○年五月間某日下午應Ｂ男之邀，前往Ｂ男、Ａ女住處鄰家採摘荔枝。期間，乙○○以帶同Ａ女購買內衣為由，將Ａ女帶返其屏東縣○○鄉里○路○○○巷○○○號「○○○」○○○室住處，利用Ａ女因心智缺陷不知抗拒，基於猥褻Ａ女之犯意，要求Ａ女褪去衣褲躺在床上，並聯絡甲○○到場。待甲○○到場後，乙○○示意甲○○撫摸Ａ女，甲○○見狀，亦與乙○○共同基於乘機猥褻Ａ女之犯意聯絡，利用Ａ女心智缺陷不知抗拒，推由甲○○以手撫摸Ａ女陰部，共同以此方式對Ａ女為猥褻行為。嗣因甲○○自覺所為非是，於一○○年九月六日攜帶自首狀，與Ａ女、Ｂ男一同前往屏東縣政府警察局○○分局○○○派出所自首、報案（指Ａ女部分）並接受裁判，而查獲上情等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，變更檢察官所引之刑法第二百二十四條之一之起訴法條，改判仍論處甲○○共同犯乘機猥褻罪（依刑法第六十二條前段規定減輕其刑）罪刑；並維持第一審關於變更檢察官所引之刑法第二百二十四條之一之起訴法條，論處乙○○共同犯乘機猥褻罪罪刑部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據Ａ女於警詢、偵查及第一審審理時證述綦詳，核與甲○○於警詢時之自白，及其書寫之「自首」、「自首狀」所述內容，均相符合。甲○○於偵查中，亦證稱：其於案發當時經乙○○通知到場後，看見Ａ女赤裸躺在床上等情不諱。乙○○對其曾帶Ａ女購買內衣後，將之帶回上揭「明學苑」居住處等事實，亦不諱言
。又Ａ女領有中度精神障礙身心殘障手冊，經鑑定為中度智能不足合併精神分裂病，為因心智缺陷（心智能力偏低）對猥褻性行為不知抗拒之人，有身心殘障手冊及屏安醫院之精神鑑定報告在卷可稽。上訴人等雖均否認有上揭犯行，甲○○辯稱：其係受Ｂ男唆使，以捏造事實自首方式對乙○○為不實指控，以報復乙○○，將之趕出內埔鄉云云。乙○○辯稱：Ａ女罹患精神妄想症，且所述前後不一，不足憑信云云。然而：㈠、Ａ女經屏安醫院實施精神鑑定結果，認Ａ女「對本案之案發經過的記憶能力與陳述能力，並無受疾病之影響的跡象」，足認Ａ女關於本件所為陳述，並未受疾病之影響。㈡、甲○○年近八旬，社會閱歷豐富，衡情當無僅為「將乙○○趕出○○鄉」，即依Ｂ男唆使為不實之陳述，致自陷受刑事追訴危險之可能。㈢、Ａ女於警詢、偵查及第一審審理時所述，就甲○○如何依乙○○之指示，以手指撫摸其陰部等主要基本事實，始終一致。至於Ａ女其餘關於其衣物係如何脫去、甲○○有無另以手指或生殖器進入其下體、乙○○有無脫下衣物等情，前後所述縱非完全一致。惟Ａ女有心智缺陷，本難苛求其對於案發經過所有其他細節，均能完整記憶描述，且其關於本件主要基本事實之陳述堪認與事實相符，已如前述，自不足憑以全盤否定Ａ女所為指述之真實性等情。因認本件事證明確，上訴人等確有上揭對Ａ女乘機猥褻犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、甲○○於警詢時所為之陳述，確係出於其自由意志，業經第一審法院勘驗錄音光碟明確，原判決已為說明（見原判決理由壹、二、㈢、⑵之②），並有第一審法院之勘驗筆錄可稽（見第一審卷第一一八頁至第一二六頁）。又該次警詢筆錄記載之詢問時間係自「十二時二十五分」起至「十二時五十五分」止（見警卷第五頁），而第一審法院勘驗該次警詢錄音光碟結果，甲○○接受警詢之時間共為二十二分十八秒，亦有上開勘驗筆錄可稽。甲○○上訴意旨指稱：其於警詢時遭長達三小時之拷問虐待云云，顯與卷內資料不符，自非適法之第三審上訴理由。㈡、犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其對於犯罪行為人犯罪之地點、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對犯罪時間僅記載年、月而未明確認定為何「日」，亦不生違背法令之問題（參考本院七十六年台上字第六六七九號判例意旨）。起訴書記載上訴人等之犯罪時間雖為一○○年五月十七日下午二時三十分許，惟甲○○與乙○○使用之行動電話，於當日該時段內並無通
聯紀錄，原審因依卷內其他資料，認定本件之犯罪時間為一○○年五月間某日，原判決已為說明（見原判決理由貳、二、㈣）。依此認定記載，無礙於犯罪同一性之辨別，自不容指為違法。乙○○上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。而「犯罪後之態度」，即為刑法第五十七條第十款所定科刑時應注意審酌，為科刑輕重標準之事項。刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，法定刑為處六月以上五年以下有期徒刑。原審維持第一審就乙○○所犯共同乘機猥褻罪，於法定刑內量處有期徒刑八月部分之判決，已就乙○○之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，且已屬低度刑。此為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。乙○○上訴意旨，以自己之說詞，任意指摘原判決關於量刑部分不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於甲○○於提起第三審上訴後，另就與本件待證事實無關之事項，聲請傳喚證人陳○○、曾○○、乙○○，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十九 日
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