最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四五五一號
上 訴 人 李○○（姓名、年籍、住所詳卷）
選任辯護人 李孟哲律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一０二年七月二十四日第二審判決（一０二年度侵上訴
字第一一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度
偵字第一０一０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○（姓名、年籍、住所詳卷）對十四歲以上未滿十六歲之男子為性交部分之判決，改判仍論上訴人上開罪（處有期徒刑二年），另維持第一審關於論上訴人犯拍攝未滿十八歲之人為性交之物品罪（處有期徒刑八月，並定應執行有期徒刑二年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人上訴意旨略以：（一）就上訴人於何時、何地告知會拿錢給甲男轉交乙男（案發時乙男未滿十六歲，甲男未滿十八歲，二人姓名、年籍、住所均詳卷），乙男於偵、審中證述不一，倘乙男因有錢賺始與上訴人發生性行為，何以本件未拿到錢後，其會再與上訴人發生多次性行為？又甲男、乙男在即時通對話，談及介紹乙男與上訴人為性行為，乙男有錢賺等語，均與上訴人無關。至上訴人在即時通問乙男「你，要拿多少錢？」，係隨意回應乙男問話。況乙男於第一審亦供稱，因好玩與上訴人出去，並未要藉性行為賺錢等語。本件上訴人與乙男並非性交易，原判決採證認事違背證據法則，且對上開乙男有利上訴人之證述，未說明何以不採，有理由不備之違法。（二）上訴人因誤解法律認經同意拍攝乙男性行為照片不犯法，且所拍照片只供二人觀賞，二日內即刪除，上訴人主觀上並無不法。（三）原判決既認乙男並非因與上訴人為性行為而感染愛滋病，則其認定上訴人之犯罪情節較第一審所認定為輕，竟仍量處與第一審相同刑度，無異諭知較重之刑，與罪刑相當有悖。且上訴人與未滿十六歲之乙男為性行為僅一次，原判決量處有期徒刑二年，顯然過重；又原判決就上
訴人所犯二罪，定應執行有期徒刑二年六月，均違反比例、平等原則，而有濫用裁量權之違法等語。
惟查：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白（坦承與乙男為性行為）、乙男自警詢至第一審中之證述，甲男偵查中之證述，甲男、乙男間及上訴人、乙男間在即時通之對話內容，詳為說明上訴人有原判決事實欄所載之基於不確定之故意而與未滿十六歲之乙男為性交易犯行之認定理由。並就上訴人辯稱伊未與乙男有給付金錢之約定云云，詳為指駁：乙男於警詢至第一審中所證，係經甲男介紹，上訴人答應與之為性行為會給錢等情，如何與甲男、乙男間（案發前一天、當天及翌日），及上訴人、乙男間（案發翌日）在即時通之對話內容（包括上訴意旨㈠所摘之內容）相符，足認上訴人係與乙男為性交易，雖乙男就上訴人係在車上或旅館或二地均有允諾給付金錢，前後證述未盡一致，但不影響其證言之憑信性，上訴人上開辯解不足為採。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則。至乙男於第一審所供因好玩與上訴人出去，並未要藉性行為賺錢等語，並非否認上訴人有答應會給錢，自不能執為有利上訴人之認定，原判決就此未為說明，自無理由不備之違法。（二）原判決依憑上訴人之自白，甲男、乙男間在案發當日之即時通對話內容（乙男提及「他《指上訴人》說要拍照」等證據，認定上訴人有拍攝乙男為其口交及二人性交易過程之犯行，因而論以犯拍攝未滿十八歲之人為性交之物品罪，經核並無適用法則不當之違法。至上訴人是否誤解法律，及是否僅供己觀賞、事後已否刪除，均不影響其犯罪之成立。（三）刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，又就數罪併罰，既於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，均無違法可言。原判決就上訴人與乙男為性交易部分，雖認乙男感染愛滋病並不能證明因與上訴人為性交所致，而與第一審認定不同，但已以行為人之責任基礎，詳為說明如何審酌刑法第五十七條所列各款情事，而仍量處有期徒刑二年，及就上訴人所犯上揭二罪，定應執行有期徒刑二年六月之理由，經核其裁量權之行使並未逾越法律所規定之範圍，或違反比例、平等原則，亦無濫用權限之違法。綜上，上開上訴意旨對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭辯，並對原審採證認事、量刑等之職權適法之行使，為任意指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法
情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十二 日
V