最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四五四六號
上 訴 人 鄭宏釗
游美婷
鄭得貴
黃英妹
鄭宏順
鄭宏鋕
鄭宏湧
鄭秀玟
黃曼玲
王美鈴
張添榮
鄭瑞均
游兆潭
游兆海
游兆豐
秦依琦
游宥婕（原名游舒茵）
吳宗祐
徐烘堃
上列十八人
共 同
選任辯護人 鄭勵堅律師
黃泓勝律師
上列上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國一０
一年十二月二十日第二審判決（一０一年度上訴字第一七九五號
，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度選偵字第九六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人寅○○為參選民國99年6 月12日舉行之99年鄉鎮市民代 表選舉之新竹縣湖口鄉（下稱湖口鄉）第4 選舉區鄉民代表
，於98年10月29日遷徙戶籍至湖口鄉○○村○○路0段000號 （下稱275號，該址分設2戶，分別由林金燕、鄭宏揚擔任戶 長，寅○○係遷徙戶籍至林金燕戶內），且為求順利當選， 思及公職人員選舉罷免法規定有選舉權人必須在各該選舉區 繼續居住4 個月以上，始得成為各該選舉區之選舉人，乃與 上訴人癸○○、未○○、子○○、辰○○、巳○○、卯○○ 、午○○（依序為寅○○之配偶、父、母、兄、弟、弟、妹 ）、丑○○、甲○○、戊○○（依序為辰○○、卯○○、午 ○○之配偶）、申○○（辰○○、丑○○之子）、庚○○、 己○○、辛○○（依序為癸○○之兄、弟、弟）、丁○○（ 己○○之配偶）、壬○○（原名游舒茵，於102年5月18日更 名，係癸○○之妹）、乙○○（癸○○之子）、丙○○（寅 ○○之表兄，以上18人下稱癸○○等18人，連同寅○○則稱 上訴人19人）及林金燕、鄭宏揚、林秀珠（依序為寅○○之 伯母、林金燕之子、寅○○之同學溫勝雄之配偶，以上3 人 均經原審另案判處罪刑，並宣告附條件之緩刑，上訴後，均 由本院以102 年度台上字第2556號判決從程序上駁回上訴確 定），共同基於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取 得投票權而為投票之犯意聯絡，其等有如原判決事實欄所載 之妨害投票犯行，罪證均明確，因而維持第一審均論上訴人 19人以共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投 票權而為投票罪，寅○○處有期徒刑1年，褫奪公權2年；癸 ○○等18人各處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標 準，及各為褫奪公權1 年宣告之判決，駁回檢察官及上訴人 19人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑 以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人19人否認犯行之供 詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀 察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略以：
（一）、寅○○部分：１、原判決僅因癸○○等18人之抗辯或反 證不能成立，即逕自臆測推斷上訴人19人有共同意圖使 特定候選人當選及妨害投票正確之故意，有判決不適用 法則之違法。２、原判決未說明如何認定寅○○與癸○ ○等18人間成立妨害投票罪之共同正犯之理由，且對寅 ○○、共同被告癸○○等18人及證人林金燕、鄭宏揚、 林秀珠所為：癸○○等18人遷徙戶籍與寅○○無關之辯 解、陳述及證詞等有利證據，既未採納，又未說明不採 之理由，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。３ 、縱認上訴人19人係共同意圖使寅○○當選而虛偽遷徙 戶籍並投票之情形，惟癸○○等18人均與寅○○有相當
之關聯，參照最高法院97年度台上字第6856號判決意旨 ，基於情、理、法之調和，此一行為應為社會通念所容 許，而足以認為不具可罰違法性及非難必要性。原判決 論處寅○○以共同妨害投票罪刑，顯有判決不適用法則 之違法等語。
（二）、癸○○等18人部分：１、此部分亦有如寅○○上訴意旨 １所述之違法情形。２、原審未就癸○○等18人所為， 如何使99年湖口鄉第4 選舉區鄉民代表選舉之投票發生 不正確之結果，未調查相關重要事項，及於判決理由中 加以說明，顯有調查職責未盡及判決不備理由之違法。 ３、原判決以證人即警員許智倢轉述鄭尹筑（係鄭宏揚 之女）、溫嘉琦（係溫勝雄、林秀珠之女）之陳述為其 判決之基礎，已與傳聞法則有違。況原判決所引證人許 智倢之證言與卷附當時其訪查鄭尹筑之光碟譯文內容不 同，該判決理由之記載與卷內證據資料亦不相適合。關 於戊○○、午○○部分，其等未達投票資格之未成年子 女張華允、張華仲，均一併遷入275 號之戶籍內，原判 決遽認本件遷籍對象均為具有投票權之親友，未達投票 資格之親友則不在遷入之範圍，與卷內資料不符，有證 據上理由矛盾之違誤等詞。
三、惟按：（一）、刑法於96年1月24日修正公布增訂第146條第 2 項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票 權而為投票者，亦同。」其立法理由載稱：「現未實際居住 於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居 住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、 保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然 此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同， 並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項 以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對 象。」等旨。又因虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結 果而言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數 額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同法條第1 項， 將「使投票發生不正確之結果」，列為犯罪構成要件之必要 。本件原判決係依憑上訴人19人於警詢、偵查、第一審審理 時之部分供述，證人鄭宏揚（於第一審證述寅○○遷徙戶籍 至275 號之經過，及寅○○有說想要參選等情）等人之證言 ，並參酌卷附選舉人名冊影本5 紙、上訴人19人之戶籍查詢 資料、癸○○等18人之戶籍登記申請書及申請附件、台灣電 力股份有限公司新竹區營業處函及電費帳單明細、台灣自來 水股份有限公司第二區管理處楊梅服務所函暨用戶水費帳單
證明等證據資料，為綜合之判斷。並非僅以癸○○等18人之 抗辯或反證不能成立，即行論罪。又因虛偽遷徙戶籍，就該 選舉區之整體投票結果而言，其計算得票比率基礎之選舉人 數額，及實際投票數額等項，當然導致不正確發生，原審未 另就「使投票發生不正確之結果」為調查及說明，亦無違法 之可言。寅○○上訴意旨１、癸○○等18人上訴意旨１、２ 部分，就此指摘，均非上訴第三審之合法理由。（二）、共 同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯 罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共 同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基 於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於其為共 同正犯之成立。且共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發 生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。再查認定犯罪 事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理 作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之 程度者，即非不得據為有罪之認定。原判決已說明：依前揭 卷證資料顯示，本件寅○○為參與99年鄉鎮市民代表選舉之 湖口鄉第4選區鄉民代表選舉，先將其戶籍遷至275號後，癸 ○○、未○○、子○○、巳○○、辰○○、丑○○、卯○○ 、甲○○、申○○、戊○○及午○○，陸續於99年1、2月間 陸續遷入275 號，足認該址之設籍，係寅○○所選定；又庚 ○○、乙○○、游舒茵（即壬○○）及己○○係因寅○○、 癸○○之介紹而得知寅○○之友人溫勝雄所經營之公司，始 有陸續遷入湖口鄉中山路2 段374號（下稱374號，該址戶長 係林秀珠）戶籍之行為，其等相互間互有犯意之聯絡及行為 之分擔，應論以共同正犯等由甚詳。此部分待證事實已臻明 瞭，欠缺再行調查之必要性，原審未就此另為其他無異之調 查，不生應於審判期日調查之證據而未予調查之違法問題； 又原判決既就上訴人19人否認犯行之各項辯解，認均係卸責 之詞，不足採取，逐一指駁，關於寅○○上訴意旨２所述相 同旨趣之陳述或證言，自已為原審所不採，縱未特別說明如 何不足為寅○○有利認定之理由，因不影響判決本旨，核與 理由不備並不相當，仍不得執為提起第三審上訴之合法理由 。（三）、原判決就癸○○等18人之原審辯護人援引本院97 年度台上字第6856號判決意旨，為其等辯護部分，業已詳敘 ：本件癸○○等18人原各自居住於他地，突然以相同，惟不 符合常理之理由，於99年1 月27日、28日、29日、99年2月2 日、3日、4日，緊密之數天內，各自或委託他人遷移戶籍到
275 號、374號。其中遷移到275號之11人，其戶籍原均於湖 口鄉其他地方，且依證人林金燕之證述，其與未○○一家已 分家3、40 年；證人鄭宏揚於第一審亦證稱：未○○一家在 99年1、2 月間遷移戶籍前，從未居住於275號等語；而遷到 374 號之7人，除丙○○外，其他6人戶籍原都在桃園縣中壢 市同一戶籍內，其等遷移戶籍之行為均非遷回所謂「原生家 庭」，前揭上訴人中有已經成家並育有子女者，其戶籍遷徙 後甚至與未成年子女之原戶籍不同，更有於選後再度遷徙之 情形，不僅非屬遷回「原生家庭」，更足以認定其等並非選 擇新址想要長住久居無訛。此與前揭判決意旨所述該案被告 在設籍地址本有「原生家庭」之案例事實顯然不同，自無比 附援引之餘地等由。所述於法並無違誤。寅○○上訴意旨３ 執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）、證人就親 身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此與證人就 其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述，屬傳 聞陳述（供述），二者迥然有別。原判決採用證人許智倢於 第一審審理時，證述其訪查鄭尹筑、溫嘉琦關於何人居住於 275號、374號等情之證言，係許智倢依其親自聽聞鄭尹筑、 溫嘉琦所為之陳述，自非轉述溫嘉琦、鄭尹筑之聽聞。原審 經調查後，將之採為證據，於法並無不合。原判決係以證人 許智倢於第一審之證言，為判斷之依據，並非援引其當時訪 查鄭尹筑之光碟譯文內容為據，亦不生判決理由之記載與所 引卷內證據資料不相適合之問題。癸○○等18人上訴意旨３ 執以指摘，顯非第三審上訴之適法理由。（五）、原判決載 述「……遷籍之對象均為具有投票權之親友，至於未達投票 資格之親友則不在遷入之範圍內，在在外顯客觀事實均可充 分說明被告癸○○等18人等遷籍……乃為取得投票權，並意 圖使特定候選人當選之主觀犯意。」等由。就戊○○、午○ ○部分，原判決認其等遷籍之對象均為具有投票權之親友云 云，雖有癸○○等18人上訴意旨３所述與卷內資料未盡相符 之情形，然縱除去有瑕疵之該部分論述，綜合卷內其他證據 ，仍應就本件犯罪事實為同一之認定，並不影響於原判決之 結果，按之刑事訴訟法第380 條之規定，尚不得執此指摘， 資為上訴第三審之合法理由。（六）、其餘上訴意旨，經核 亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之 陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，均難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴俱違背法律上 之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 麗 玲
法官 楊 力 進
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十三 日
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