最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四五○八號
上 訴 人 潘晏茹
選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○二年六月二十六日第二審判決（一○二
年度上訴字第五五○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一
○○年度偵字第四六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百三十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審理審理結果， 認上訴人甲○○有如其事實欄所載與謝承翰、少年張○○（ 姓名、年籍詳卷）共同販賣第三級毒品愷他命予少年蕭○○ （姓名、年籍詳卷）一次、潘俊明一次、羅偉丞一次、袁少 康一次、謝俊傑二次，與謝承翰共同販賣愷他命予林坤翰一 次之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論 上訴人以成年人與少年共同販賣第三級毒品六罪、共同販賣 第三級毒品一罪（共七罪），先就與少年張○○共犯部分依 兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定 加重其刑，再全部均依毒品危害防制條例第十七條第二項規 定減輕其刑後，分別量處有期徒刑二年八月共六次、有期徒 刑二年七月一次，並均諭知相關沒收之從刑（詳如原判決附 表一、二所載），復就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑三 年十月，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑 之證據及認定之理由，所為論斷，從形式上觀察，難認有何 違背法令情形。
二、上訴人不服原判決，提起上訴略稱：㈠原判決關於上訴人販 賣愷他命予林坤翰部分，未有任何補強證據即判決有罪，有 違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，顯有判決適用 法則不當之違法，且一○○年十一月八日並無上訴人與林坤 翰通訊監察譯文或通聯紀錄，而一○○年十一月八日十五時 二十一分五十九秒上訴人與謝承翰之通訊監察譯文，已明確 提及上訴人因為沒有毒品，而叫林坤翰打給「妹妹」，上訴 人於警詢及偵訊時亦均稱林坤翰來找我要購買愷他命，我沒
有毒品可以賣他等語，足見上訴人並未販賣愷他命予林坤翰 ，原判決認為上訴人有此部分之犯行，其認定事實顯有錯誤 。㈡原判決認定上訴人販賣愷他命予謝俊傑二次之行為，係 基於各別犯意所為，惟此部分販賣時間在十餘分鍾內接續在 同一地點為之，依一般社會通念，難以強行分割成二行為， 應認係接續犯只成立一罪，原判決認為成立二罪，自有判決 不適用法則之違失。㈢原審撤銷第一審判決對上訴人適用刑 法第五十九條之判決，認為上訴人不符合刑法第五十九條之 規定，未說明其理由，有判決不備理由之違誤等語。三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背 客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟 法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀 妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上 訴人於偵查、第一審及第二審之自白，證人即共犯謝承翰、 張○○，與證人蕭○○、潘俊明、羅偉丞、袁少康、謝俊傑 等人於警詢、偵查及審理中之證述，佐以張○○所有000000 0000號行動電話與蕭○○使用之0000000000號行動電話之通 聯紀錄、張○○所有前述行動電話與潘俊明持用之00000000 00號行動電話之通聯紀錄、謝承翰所有0000000000號行動電 話與羅偉丞使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、 謝承翰上述行動電話與張○○上述行動電話之通訊監察譯文 、張○○前揭行動電話與袁少康持用之0000000000號行動電 話之通聯紀錄、謝承翰前述行動電話與使用0000000000號行 動電話之林坤翰聯絡之通訊監察譯文及林坤翰以前開行動電 話與上訴人0000000000號行動電話通話之通聯紀錄，與台灣 南投地方法院一○○年度聲監字第一九四號通訊監察書，復 有謝承翰所有0000000000號行動電話及上訴人所有00000000 00號門號卡一張扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有 共同販賣愷他命七次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法 則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權 行使。關於上訴人共同販賣愷他命予林坤翰部分，除依上訴 人之自白外，另有證人謝承翰之證述，及與前揭二人之供述 相符之前述謝承翰與林坤翰聯絡通訊監察譯文、林坤翰與上 訴人通話之通聯紀錄等可資佐證，原判決因而認定上訴人有 此部分之犯行，核與證據法則並無不符，另一○○年十一月 八日十時五十三分五十五秒許，上訴人曾發簡訊予林坤翰， 有通聯紀錄在卷可參（第四六六二號偵查卷二第一三六頁） ，非如上訴意旨所稱未有通聯，此外，上訴人另於同日十一 時四十五分五十七秒許以前揭行動電話向謝承翰稱：「坤翰
剛剛有來找我，就沒了，他要給我二○○元，可是就只剩一 ○○元」等語，亦有通訊監察譯文足稽（第四六六二號偵查 卷一第一七○頁背面），經檢察官就前揭對話訊問上訴人， 上訴人供稱，伊於一○○年十一月八日十許，林坤翰到伊東 興一街一三○號工作地方找伊，向伊購買四百元的愷他命， 當場有交四百元給伊，伊打電話給謝承翰，說林坤翰本來要 買二件，伊身上只有一件，謝承翰說可以叫林坤翰去找張○ ○，因她身上有愷他命等語（第四六六二號偵查卷二第一二 一頁），核與謝承翰所證稱，上訴人告訴伊林坤翰有找她， 有向他買四百元的愷他命，電話中「二○○元、一○○元」 是指二件、一件的愷他命，一件指四百元，電話中「妹妹」 是張○○等語相符（第四六六二號偵查卷二第一二二頁）， 互核相符，足徵上訴人所稱「二○○元及一○○元」並非指 金額，而係指愷他命之數量，且上訴人因愷他命不夠，僅賣 予林坤翰一件共四百元，其餘叫林坤翰另向張○○購買，是 上訴人與謝承翰另於一○○年十一月八日十五時二十一分五 十九秒之通訊監察譯文中，上訴人曾提及「他（指林坤翰） 本來要給我一千元，我就說那個，所以我就叫他打給妹妹」 等語（第四六六二號偵查卷一第一七一頁），應係上訴人所 有之愷他命不夠，除販賣予林坤翰四百元外，其餘請林坤翰 向張○○購買，並非上訴人完全沒有毒品而叫林坤翰打給「 妹妹」，上訴意旨徒憑己意，曲解事實再事爭執，核非適法 之上訴第三審理由。㈡上訴人與謝承翰、張○○先、後二次 共同販賣愷他命予謝俊傑之行為，係基於各別起意之犯意所 為，業據張○○於原審審理時證稱：「（問：一○○年十一 月二十日大概傍晚左右，你是不是有在00鎮00路與00路交岔 路口之『六角公園』賣K他命給謝俊傑？）有。（問：這一 天你總共賣幾次K他命給謝俊傑？）兩次。（問：為什麼會 有兩次？這兩次是一次講好分次交？還是兩次是獨立不同的 行為？）第一次是去的時候拿給謝承翰，然後他拿給那個謝 俊傑，之後是謝俊傑又打給我，叫我去找他，然後拿給他。 （問：所以是第一次交易完成以後，謝俊傑又打給你，才會 賣第二次？）對。（問：在賣第一次的時候沒有想到會賣第 二次，都沒有提到第二次？）沒有」等語（原審卷一第一一 六頁反面）；謝俊傑亦證述：「（問：剛才張○○當庭有證 述第一次的K他命是她從身上拿出來交給謝承翰，由謝承翰 交給你，這樣對不對？）對。（問：第一次的時候，甲○○ 、謝承翰、張○○跟你，你們這四個人都在場，是不是？） 對，在『六角』……（問：確實是在離開以後才又打給張○ ○說要再買一次K他命，是不是？）對。（問：第一次的時
候沒有講到第二次交易的事情，是不是？）沒有」等語（原 審卷一第一二二頁反面）；謝承翰亦證稱：「（問：對證人 張○○、證人謝俊傑之證言，有何意見？）沒有意見。（問 ：你沒有意見，他們講的都事實？）是」等語（原審卷一第 一二三頁反面）。依張○○、謝俊傑及謝承翰前開證述，足 認上訴人與謝承翰、少年張○○共同販賣第三級毒品愷他命 予謝俊傑二次之行為，並非自始即基於單一接續之犯意所為 ，而係各別起意，足堪認定。雖依謝承翰、謝俊傑於警詢及 偵查中之供述，販賣予謝俊傑愷他命二次之時間僅間隔約十 幾分鍾，且均在同一地點，惟前後二次販賣既基於各別犯意 ，即屬數罪關係，尚難論以接續犯之一罪，原審判決之認事 用法均無違誤，上訴意旨認為原審就此部分認定事實有所違 失，核係就原審已詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項 ，猶執陳詞重為爭執，客觀上不足據以辨認原判決已具備違 背法令之形式要件，尚非適法上訴第三審理由。㈢刑法第五 十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十 九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁 量之事項。毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒 品罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑（得併科罰金）。原 判決已敘明考量上訴人行為時已係成年人，及其共同販賣第 三級毒品愷他命共七次之犯罪情節，復酌以販賣毒品愷他命 戕害施用者之健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒 品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，且現今毒品愷他 命在社會、校園多所泛濫等情，被告所為販賣第三級毒品罪 之最低本刑為五年以上有期徒刑，上訴人已依毒品危害防制 條例第十七條第二項規定減輕其刑，難謂有何犯罪之情狀顯 可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形，故認 上訴人無適用刑法第五十九條規定之餘地等情綦詳（原判決 第二十二、二十三頁），並未濫用自由裁量之權限，尚無違 法之處。原判決復說明第一審僅以上訴人販賣次數少及金額 不多等理由，遽予適用刑法第五十九條規定酌減其刑，尚有 未當等語（原判決第二十三頁），亦具體指出第一審判決未 妥之處，難謂有理由未備之情形。㈣本件上訴意旨或對原審 採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項， 任意指摘，或仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適 法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 八 日
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