臺灣高雄地方法院民事判決 102年度雄簡字第71號
原 告 林陳映芳
兼訴訟代理人 林正民
被 告 日聯三商股份有限公司
清 算 人 岡田良三
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年10月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落前鎮區瑞崗段二小段六七及六七之一，及其上同段二五五建號即門牌號碼高雄市○○○街○○○號建物，以民國八十四年鎮專字第一一三八九０號收件，存續期間自民國八十四年七月二十四日至一一四年七月二十四日止，擔保債權總金額新臺幣肆拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告林正民之部分駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告林正民負擔。 事實及理由
一、按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 。」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」公 司法第24條、第25條分別定有明文。是公司解散後，應進行 清算程序，於清算完結前，公司之法人格於清算範圍內，仍 然存續，必待清算完結後，始歸於消滅，不因清算人怠於進 行清算程序而異（最高法院75年台抗字第385 號、76年台上 字第1275號裁判意旨參照）。經查，本件被告雖於民國93年 5 月3 日選任岡田良三為清算人，並於同年月14日向臺北市 政府辦理解散登記，及向台灣台北地方法院呈報清算人，嗣 並呈報清算終結，並經該院於94年9 月23日准予核備，業經 本院依職權調閱台灣台北地方法院93年度司字第442 號呈報 清算人案件核閱無訛，惟被告以原告林陳映芳所有土地設定 取得之最高限額抵押權迄未為塗銷登記，實質上並未全部辦 理完竣，難謂該公司業經合法清算完結，其公司法人格在此 範圍內，仍應存續，不因經法院依非訟程序准予清算完結備 查而有影響，則依民事訴訟法第40條第1 項、公司法第322 條第1 項但書之規定，被告自有當事人能力，並應以清算人 岡田良三為被告之法定代理人進行訴訟，合先敘明。二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
三、原告主張：原告林正民於83年11月17日向被告借款新台幣44 0,000 元（下稱系爭債務），並開立本票一紙為擔保，及於 84年8 月1 日將原告林陳映芳所有，坐落高雄事前鎮區瑞崗
段二小段67及67-1地號土地，及其上同段255 建號即門牌號 碼高雄市○○○街00號建物（下稱系爭房地），設定權利價 值為最高限額400,000 元，權利存續期間自84年7 月24日至 114 年7 月24日止之抵押權予被告，嗣亦經登記完畢在案（ 下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權存續期間，前開債務業已 清償完畢，所擔保之債權即不存在，惟系爭抵押權登記仍未 見塗銷，有礙原告權利之行使，為此，爰依民法第767 條除 去妨害請求權提起本件訴訟等情。並聲明如主文第1 項所示 。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
五、本院得心證之理由
㈠原告林陳映芳部分：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767 條中段定有明文。次按抵押權從屬於債權而存在，若債權不 存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權 之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不 成立（最高法院83年度臺上字第2041號判決意旨參照）。經 查，本件原告林陳映芳主張之事實，業據其提出上開本票、 系爭土地、建物之登記謄本、三商行大信販股份有限公司重 要書類返還客戶憑據單等件為證，且被告已於相當時期受合 法之通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述供本 院斟酌，依民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項之規定，被 告視同自認原告林陳映芳主張之事實，本院依調查證據之結 果，堪認原告之主張為真實。是系爭抵押權從屬之債權既已 不存在，則揆諸前揭說明，該抵押權亦無法獨立存在，然系 爭抵押權之登記既仍然存在，對原告林陳映芳所有權之圓滿 行使即有所妨礙，從而，原告林陳映芳本於所有人之地位， 依民法第767 條之規定，主張前開抵押權之存在有妨害其所 有權之行使，起訴請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據 ，應予准許。
㈡原告林正民部分
原告林正民固主張其為系爭債務之借款人，既系爭債務業已 清償，則系爭抵押權之設定未塗銷，其亦受有不利益云云。 惟查，系爭房地之所有權人為原告林陳映芳，有土地及建物 謄本在卷可參，既原告林正民依並非系爭房地之所有權人， 則原告林正民依民法第767 條中段之法律關係請求塗銷系爭 房地抵押權之設定，要屬無據，為無理由，應予駁回。六、據上論結，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
高雄簡易庭 法 官 陳航代
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 4 日
書記官 鄒秀珍
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