臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度屏簡字第三三七號
原 告 甲○○
訴訟代理人 吳澄潔律師
被 告 屏東市公所
法定代理人 王進士
訴訟代理人 黃榮作律師
右當事人間請求除去妨害土地所有權等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告聲明：
㈠先位聲明：①被告應將其私自開挖原告所有座落於屏東縣屏東市○○段第一六 七○地號土地內如附圖一所示Ａ部分面積○點○○○一公頃之排水溝蓋拆除， 並將屏東縣屏東市○○段第一六七○地號土地內之排水溝渠予以回填，回復原 狀將土地交還予原告。②原告願供擔保，請准宣告假執行。③訴訟費用由被告 負擔。
㈡備位聲明：①被告應給付原告新台幣十萬二千九百六十元。②被告應自八十九 年八月一日起至徵收原告所有屏東市○○段第一六七○號、第一六七一地號土 地號為止，按月給付原告新台幣一萬零二百九十六元。③原告願供擔保，請准 宣告假執行。④訴訟費用由被告負擔。
二、事實摘要：
甲、原告方面：
㈠先位聲明部分：
①原告主張其所有坐屏東縣屏東市○○段（以下簡稱斯文段）第一六七○、第 一六七一地號土地，昔為供該土地排水之使用，曾建構「私人排水使用」之 混凝土造溝渠，但並未與同段第一四二七地號土地交壤處有所鑿通。詎被告 於八十八年九月發包施工太原一路（公正二街至崇武路段）大排水溝之加蓋 工程時，廢棄原有之永安圳排水溝渠之舊有線路，在未經原告同意下擅自將 位於太原一路之排水溝末端，侵入原告所有斯文段第一六七○地號土地而打 通溝渠，使大量家庭、工業廢棄污水，直接排入原告前述私人使用之混凝土 溝渠內，侵害原告之土地所有權能。
②依地籍圖所示，被告所加蓋之大排水溝，在與原告所有私人土地之交接處 ，另有一段永安圳之灌溉、排水溝渠，當時之地形是沿著此排水溝渠排水使 用況若當時有將排水灌入原告私人所有之土地上，為何在地政機關之地籍圖 上，未見此溝渠之圖形；再者，凡水利溝渠，其地號是互相術接排列者， 可確認該一脈相連土地，才是排水溝渠之所在，按原告所有之土地地號分別 是斯文段第一六七○、第一六七一地號地目均為田，而被告所主張之排水溝 渠，在北方之地號為斯文段第一四二六地號、地目為水利用地，緊接此地號 為斯文段第一四二七地號、地目為水利用地（此土地即是緊鄰原告所有之斯
文段第一六七○地號土地之旁），而再與此水利用地互相接壤且貫通之土地 ，為「斯文段第一四二八地號土地、地目為國有新登錄之雜地，而此一脈相 連之地號，方為溝渠之真正走向。復被告提供所謂之「航照圖」應是「航 照圖」、「地籍圖」、「都市計劃圖」三者合之所繪之「套繪圖」，其中之 線條、圖例，則可以人工自由更動、刪除或增加，不足以作為證據而證明斯 文段第一四二六地號與斯文段第一六七○地號有溝渠相通。被告所提出之 像片基本圖，其上有關一四二七、五六七○地號土地有藍色線條部分，由圖 片可知純屬事後人工加工繪製而成，所謂相通已久，是否屬實，已令人置疑 ！比照此像片基圖與前所提出之套圖，在一四二七、一六七○地號土地上有 一呈現三角形區域之房屋部落，其餘部分則是稻米田，而在此三角形區域之 邊緣，有一明顯且寬度數倍於斯文段第一六七○號之排水溝，（即是沿著斯 文段一四二六、一四二七、一四二八地號而下之溝渠）無此明顯之排水溝渠 ，被告所提出之像片基圖上明明有照像顯出來，但卻故意不在其上標示藍色 溝渠線條，令人質疑此份像片基本圖在加工製作時之動機。當初之排水溝渠 是沿著一四二六、一四二七、一四二八房屋部落之邊緣而排放，依像片基本 圖上之實地攝影內容而論，原告所有之斯文段一六七○、一六七一地號土地 ，當時完全為一片稻田，且灌溉溝渠均是由西北方灌溉，該區灌溉系統、排 水系統是分開，而一四二六、一四二七地號土地上之排水，均是沿著房屋坐 落之邊緣而排放在一四二八地號土地上，換言之，家庭廢水等，均是沿著房 屋座落所在之邊緣排放，絕不可能排入私人之稻田之內。另當初在一六七○ 地號土地上之自設小排水溝渠，與一四二七地號之排水溝有將近二公尺左右 之土堤間隔，被告所提之像片基本圖比例尺為五千分之一，換算在該圖片上 ，僅是○點○四公分，由空中鳥瞰，根本看不出來，然不能因為看不出來既 謂一四二七與一六七○地號沒有間隔。退萬步言，被告所提供之該基本圖 ，是在民國七十七年拍攝，若認斯文段一四二七與一六二七地號土地上之溝 渠有所貫通，則頂多只能證明在七十七年間有此情況，而公用地役權之成立 要件，必須是數十年以上有此事實才有考慮有無公用地役權之存在，然自七 十七年以迄八十八年原告被告抗議陳情為止，僅有十一年之時間，是否得認 成立公用地役權要非無疑。可知斯文段第一六七○地號土地與同段第一四二 七地號土地並未於數十年前即已鑿通。被告未積極執行公權力，致原溝渠遭 兩旁之私人居民予以侵占，使溝渠阻塞無法使用，卻食近利而便宜地將原有 之溝渠強行鑿通而灌注入原告私人所有之土地內。另依台灣省屏東農田水 利會之回函原告所有之斯文段第一六七○、第一六七一地號土地，並非屬永 安圳之圳路範圍，被告修築排水溝渠，未依地籍圖上原定之溝渠線路進行， 侵害原告之權利，業已明確。退萬步言，綜認系爭排水溝渠並非被告所貫 穿，惟依台灣省排水設施維護管理辦法第五條第一項第二款之規定，市區排 水由市公所負責，市公所應自行設法排水，而不應侵占私人土地以供該地居 民排水，被告除應將建構在原告所有私人土地上之加蓋工程予以拆除回復原 狀，另因該條溝渠斯文段一四二六、一四二七、一四二八號係市區排水，亦 屬被告所維護、設置，其為公共設施之設置、保管、維護之，若有侵權行為
，則亦應由被告負責予以排除，原告自得請求被告應將上開擅自開挖之溝渠 回填填平，並將土地原復狀交還予原告。
③另地役權為物權之一，依物權法定主義，不得自由創設，僅有既成道路之公 用地役權，並無排水公用地役權之存在。該排水溝渠並非自始即鑿通而灌入 原告私人土地，而是另有排水溝渠之存在，既有溝渠之存在（只是被告不思 加以疏濬而已），能謂被告享有「排水公用地役權」不無疑問。且若依被告 所述溝渠灌通排水，此部僅有「排水問題」之爭執而已，被告何來權利在排 水溝渠上加蓋以供「人車通行」？被告何來權利將原本僅存之排水問題，可 以擴展到加蓋人車「通行」之權利？退萬步言，依被告所言其僅享有「排水 之公用地役權」，如何有權將其排水地役權擅自擴充至通行地役權？ ㈡備位聲明部分：
①若認被告有權利將永安圳之廢、污人排入原告私人之土地內，原告自有權請 求被告支付償金，因此排水之使用期限為永久性或長期性，補償之總額不能 預先確定，應以租金之方式支付。原告所有斯文段第一六七○、第一六七一 地號土地上私人建構之混凝土排水溝之使用面積為三一二平方尺，被告自八 十八年十月開始將廢棄、污水排入原告私有土地內，計算至八十九年七月三 十一日為止，共計十個月之租金補償，以土地法第七十九條第一項規定，按 土地申報總地價年息百分之十加以計算，每月之補償金額為一萬零二百九十 六元【３１２（平方公尺）×３９６０（申報地價）×１０／１０≒１２＝ １０２９６】，綜計至八十九年七月三十一日止，應可請求補償十萬二千九 百六十元（１０２９６×１０＝１０２９６０）。 ②另自八十九年八月一日起，至前開土地被徵收為止，原告自有權請求按每月 一萬零二百九十六元之補償。
③原告土地是僅允諾洛陽段七五、八五地號之私人排人而未允諾其他人排水， 若市公所解決該地之排水，原告即不必保留一六七○、一六七一之排水構造 ，在徵收前可做其他各種用途之利用，原告並無提供私有地做市區排水之義 務。退萬步言，若認被告享有公用地役權，僅是說明原告有忍受之義務，並 未排除原告有請求使用償金之權利，是原告自得請求補償上開金額。 乙、被告方面：
㈠先位聲明部分：
①斯文段第一六七○地號與一四二七地號於數十年以前即已相通供排水灌溉之 用，被告自無對之鑿通之必要：系爭排水溝於民國七十一年十月二十八日 台灣省農林航空測量所航照圖時即顯現出為既有水溝，即原告所有一六七○ 、一六七一地號上之排水溝與上游崇武段之排水溝相通。斯文段第一六七 ○地號土地上之排水溝殊不可能排至與一六二七號土地即自然消失。另同段 一四二八號於六十七年五月一日因重測新登錄為雜地，而非如同段一四二六 、一四二七號土地同屬水利用地，即當時縱屬排水溝，依卷附之屏東市地形 圖觀之，亦為寬度甚為狹窄之小水溝，不可能完全接納一四二七大排水溝之 排水量，況一六七○、一六七一號土地上之排水溝與同段一四二七號上之水 溝，其溝渠寬度同一，且兩者位置亦呈一直線，再觀該一六七○、一六七一
號土地上之排水溝與同段一四二七接壤處並無其他排水溝之排入，或待其他 排水溝之水排入，甚且溝岸較其兩旁土地為高，即明其上游係為承接一四二 六、一四二七號土地上之排水溝之排水。依中華民國台灣地區像片基本圖 該圖由林務局農林航空測量所於七十七年十二月二十三日航空攝影、七十八 年二月野外調查、同年八月修測，即可看出系爭排水溝與一六七○、一六七 一地號上之排水溝確係相通甚久。再者斯文段第一六七○、一六七一地號土 地上排水溝是否屬於「永安圳」，與被告有無侵害原告之權利無關。易言之 ，此不能證明公正二街崇武段之排水溝與原告所有之斯文段第一六七○、一 六七一地上排水溝相通係被告鑿通所致。
②另被告雖有於原告所有之一六七○地號上建造溝渠約○點○○○一公頃，乃 係對既有之大排水溝，因應市民之要求加蓋以利人車通行，並未損及原告之 權利，原告之主張顯有權利濫用之嫌。復按該排水溝並非新設，故實際利用 系爭土地，係供排水之用，應認已有 (排水)公用地役權之存在，供役土地所 有人即原告不能謂其權益有所損害，就私法上言，該所有權人有容忍義務。 ③所謂 (排水)公用地役權係指供公眾排水甚久，自亦有公用地役關係存在，此 與 (通行)公用地役權係指供公眾通行數十年之久而認有公用地役關係之道理 相同。又通行既可成為公用地役權，則排水當亦可成為公用地役權，僅是地 役權之內容不同而已。按眺望、採光或，禁止於一定距離內放煙及其他煩擾 音響之地役權均屬於地役權種類中之街市地役權，與關於土地之地役權例如 排水、通行等地役權相對。總之通行或排水公用地役權係就地役權是否依公 法而發生及是否公眾通行或排水為標準而分，此皆為地役權。本件公用排水 溝之水流入原告之排水溝，即有「供役地」與「需役地」之關係而可成立公 用地役權。
㈡備位聲明：
原告備位聲明部分，屬行政法上國家應負之責任即損失賠償責任，屬於公法上 之請求權，自不得提起民事訴訟。
三、法院之判斷：
㈠原告主張其所有之斯文段第一六七○、第一六七一地號土地之排水溝，為供其私 人使用之排水設施，並非屬於供公眾排水之永安圳，被告擅自將同段一四二七地 號土地上之溝渠與原告上開溝渠予以鑿通等情，業據其提出土地登記簿謄本、地 籍圖、屏東農田水利會八九屏農字第○○四○三號函為證，被告則以前揭詞置辯 ，經查，①斯文段第一六七○、一六七一地號土地上之排水溝與同段一四二七地 號之土地現已鑿通，供家庭排放廢水，並於一六七○、一六七一地號上加蓋水泥 蓋一節，為兩造所不爭執，經本院至現場勘驗屬實，此有本院九十年二月五日之 勘驗筆錄在卷可參。②原告所有之斯文段第一六七○、第一六七一地號上之排水 溝與上游崇武段之排水溝至少於民國七十二年時已相通，此核與證人廖金龍證稱 ，於民國七十二年時，系爭溝渠即已鑿通 (見九十年二月五日之勘驗筆錄)等語 相符，且有台灣省農林航空測量所七十一年十一月二十八日之航照圖在卷可稽， 此為政府機關所為之文書，推定其為真正，原告空言否認該航照圖之真實性，惟 未能舉證明之，要難為有利於其之認定。③另證人李寬命證稱於四十二年時於該
地耕作，因耕作需要，在斯文段第一六七○地號土地內自闢排水溝，並在排水溝 旁造有水摒以調節水位，此排水溝及其水摒之設置，距離斯文段第一四二七地號 土地之原有排水溝，仍有一段距離 (見九十年二月五日之勘驗筆錄)綜認其所述 屬實，此僅能表示於四十二年時之現況，惟並未能證明該溝渠於四十二年以後並 未鑿通。④再者觀諸屏東市地形圖，斯文段第一六七○、一六七一號土地上之排 水溝與同段一四二七號上之水溝，其溝渠寬度同一，且兩者位置亦呈一直線，再 觀該一六七○、一六七一號土地上之排水溝與同段一四二七接壤處並無其他排水 溝之排入，或待其他排水溝之水排入，甚且溝岸較其兩旁土地為高，則上游係為 承接一四二六、一四二七號土地上之排水溝之排水。⑤復依中華民國台灣地區像 片基本圖該圖由林務局農林航空測量所於七十七年十二月二十三日航空攝影、七 十八年二月野外調查、同年八月修測，堪認系爭排水溝與一六七○、一六七一地 號上之排水溝係相通甚久。綜上所述可知，系爭排水溝與斯文段第一六七○、第 一六七一地號之排水溝至少於七十一年時即業已鑿通。 ㈡按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之 概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四 十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關 係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。② 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中 斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。既成道路 符合上開要件因而成立公共地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公 共地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲 其財產上利益之現象（參照司法院釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書） 。又通行既可成為公用地役權，則排水當亦可成為公用地役權，僅是地役權之內 容不同而已。按眺望、採光或，禁止於一定距離內放煙及其他煩擾音響之地役權 均屬於地役權種類中之街市地役權，與關於土地之地役權例如排水、通行等地役 權相對。總之通行或排水公用地役權係就地役權是否依公法而發生及是否公眾通 行或排水為標準而分，此皆為地役權。按系爭排水溝與斯文段第一六七○、第一 六七一地號之土地供公共排水之用，至今至少有二十年左右，業如前述，原告無 法證明有其他不符合公共地役關係之證，則被告辯稱具有公共地役關係，自屬有 據。
㈢又按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或 他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍 保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土 地上之水溝鑿通供公共排之用，既已歷數十年之久，自應認為因時效完成而有公 用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖 仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。最高 行政法院四十五年判字第八號判例參酌。縱認本件排水溝供公共排水之用，未因 時效因素而取得公用地役權，然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他 人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八
條定有明文。此即所謂「權利濫用禁止原則」，「誠信原則」。從個人主義、自 由主義的權利本位之思想言，權利人欲否行使權利？其以如何方法行使？均屬於 權利人之自由，法律不得予以限制或強制。惟從社會協同主義的義務本位之法律 思想言，法律之承認權利，不特因欲保護權利人個人之利益，同時因欲維持社會 秩序並增進公共利益而然。申言之，人類共存於社會，其接觸至為密切，一行一 動無不足影響他人。而各人應如何自處，對此與以客觀基準者，固為社會規範－ 尤其是法律規範。權利既係法律對權利人所賦與之力，自應受法律所具有社會機 能之約束。而現代法律之指導原理，則在於實現及確保個人、社會、國家三位一 體之融合的協同生活秩序。故權利須於社會上可認為其能合理的實現及確保此種 融合的協同生活秩序時，始具有其存在之正當性；權利之行使與否，不可專委於 權利人之自由，即應以人類社會之融和協同生活之理想為基準，課權利人以適宜 行使其權利之義務。權利人倘違反此種義務而行使其權利者，其行使即權利之濫 用，非法律所許。準此以解，權利之行使，不論其權利屬於何種，皆應以不妨害 社會秩序及公共利益為其正當之界限；凡權利人皆應誠實及信用之方法，在不違 反公序良俗或社會觀念之範圍內，始得行使之。其結果，當適用法律時，應依客 觀標準，觀察一切具體情事尤其綜合「權利人因權利行使所能取得之利益與其權 利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失」，加以比較衡量，如可認為， 外觀上徒具權利行使之形式，而實質上違背於法律之根本精神，亦即與權利之社 會的作用及其目的相背馳者，應解為係權利之濫用。又權利之行使，是否以損害 他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因 其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益即少， 而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃 權利社會化之基本內涵，最高法院七十一年台上字第七三七號判例亦足參照。經 查，若認上開水溝之鑿通為被告所為，其係著眼於該地之排水便利及公共衛生， 純為公共利益之行為，自屬可取，觀諸上開「權利濫用禁止原則」及「誠信原則 」之說明，原告即有容忍之義務，不得本於所有權之作用，主張被告無權占用， 訴請拆除。
㈣又公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相 當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役 關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財 產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難 ，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以 他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地 役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違（參照司 法院釋字第四○○號解釋之解釋文）。按依前揭大法官會議釋字第四○○號解釋 ，系爭土地既現為供公用，土地所有地即原告，就該土地已無從自由使用收益， 被告自應依法律之規定辦理徵收補償，惟此乃行政處分，原告如請求償金之支付 應屬徵收補償之問題，應循行政途徑解決。
㈤本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，無一一論述 之必要，併此敍明。
㈥據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日 臺灣屏東地方法院屏東簡易庭
法 官 吳 思 怡
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日 書記官 顏 文 生