臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1837號
原 告 陳田柏
陳田植
共 同 陳世杰律師
訴訟代理人 孫德至律師
被 告 財團法人陳啟川先生文教基金會
兼法定代理人 陳田圃
被 告 陳政弘
陳田仁
林孟貴
林中進
上列被告共同 林慶雲律師
訴訟代理人 楊靖儀律師
蔡東賢律師
張明智律師
被 告 陳瓊讚
訴訟代理人 蔡東賢律師
張明智律師
被 告 陳章義
上列當事人間確認董事委任關係不存在等事件，經本院於民國10
2 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告陳田柏、陳田植與被告財團法人陳啟川先生文教基金會間第七屆董事委任關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔四分之三，餘由被告財團法人陳啟川先生文教基金會負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣被告財團法人陳啟川先生文教基金會（下稱「 陳啟川文教基金會」）於民國80年5 月30日成立，成立時確 立董事名額為9 人，並依財團法人相關法規所定董事親等限 制之規定，由原告等兄弟間推選協調出原告及被告陳田圃三 人參加基金會董事會，並共同討論邀請參與協助基金會運作 之另六位董事即被告陳章義、陳政宏、陳田仁、林孟貴、林 中進、陳瓊讚（原告以及被告陳田圃、陳政弘、陳田仁、林 孟貴、林中進、陳瓊讚、陳章義，以下稱為原任董事名單） 。由於被告陳啟川文教基金會第七屆董事任期應於101 年1 月14日屆滿，依被告陳啟川文教基金會捐助章程第7 條規定 ：「本會董事任期每屆三年，連選得連任，…每屆董事任期 屆滿前三個月，董事會應召集會議，改選聘下屆董事。新舊
任董事，並按期辦理交接。」，且因所有董事均已為基金會 服務貢獻20餘年，部分董事已有交棒之念，原告為體恤在任 董事之辛勞，乃欲提名新人供在任董事考量是否足以接棒， 承擔基金會第八屆董事之工作，若原任董事仍欲續任，則依 前開章程所定之選舉方式，可由原任董事繼續當選，若有董 事基於個人因素無法續任，則可依董事會決議選聘新人為基 金會注入新血，且廣納各行業之多元經驗於基金會。是101 年1 月13日，基金會召開第七屆第6 次董事會，該次董事會 議程包括推選第八屆董事（下稱系爭董事會會議）。原告於 該次董事會召開前，便已向被告即第七屆董事長陳田圃提出 可供替補之第八屆董事候選名單（即原告2 人、被告陳田圃 、訴外人李秀珍、李淑美、鄭秀容、周泫宏、陳怡如、邱瓊 瑤等6 人，以下稱系爭候選名單），被告陳田圃亦允諾將該 候選名單提交於董事會議決，未料當日開會時，被告陳田圃 卻以其個人不贊成原告之提案為由，濫用主席職權、罔顧決 議程序、違法擱置原告等之提案，未經董事會決議即自行宣 稱原任董事名單均全數留任，然因下列經過要節：①原告於 100 年12月14日即將書面候選名單提交被告陳田圃，其亦允 諾將替補人選提交董事會議決（此點業經被告於系爭董事會 會議中承認），但於系爭董事會會議討論董事選聘議案之初 ，被告便表示反對原告之提案，而謂：「拜託大家董事留任 」。顯見，被告於第八屆董事選聘議案討論之初，即已偏離 其會議主席公正超然立場，嗣後更持續濫用主席職權，擱置 原告等所提第八屆候選名單，甚者，語帶威脅稱：「在沒有 取得共識之前（註：手指原告之候選名單），我基金會永遠 都不要來開董事會，讓文建會來接管啊！」，企圖以「讓董 事會開天窗、文建會接管」等語，恫嚇其他董事；②即便其 間董事陳瓊讚曾呼應原告陳田柏之表決要求，表示：「要改 選」、「法律的正常程序是應該要準備選票」、「一般基金 會有參考名單，可以在上面打勾」，原告陳田柏則說明：「 這個（指原告所提之改選名單）可以當作選票」。然被告陳 田圃仍悍然拒絕現場董事表決請求，表示：「這個不可以當 作選票」、「現在先留任，以後有什麼意見再說」、「就是 說照原班人馬留任，結論就是這樣」、「我做主席，我說這 個名單不存在」；③惟原告陳田柏再次要求將第八屆董事候 選人提案於討論後交付表決，並謂：「現在就是有兩個案， 我的意見如果是B ，原班是A ，這兩個就要做個選擇。如果 是選A 那B 就是無效了嘛」。詎料，被告陳田圃仍狡稱：「 B 就是無效啊。我裁決無效啊。原班人馬請大家留下來」， 於毫無法律依據下封殺原告之提案，自行鼓掌並稱：「那麼
這個案就這樣決定了」，聲稱已完成董事選任程序，企圖以 非法「鼓掌」之形式，掩蓋第八屆董事之選任根本未經決議 之事實，但被告陳田圃自行鼓掌並宣稱全數留任之前後，與 會董事間各自對第八屆董事選聘議案有分歧且交錯之不同意 見，例如，原告二人一再主張「表決」、陳瓊讚明確表示自 己不續任董事、陳政弘附和陳瓊讚不續任之意見且稱董事會 為「留守內閣」、林孟貴表示「為難」、陳田仁於原告陳田 植要求表決後表示「董事若可隨時換，今天就讓他這樣通過 」（應以何案通過？其意思未明），多位董事間之真意為何 ，根本無從以部分董事單純「鼓掌」之外觀而為判斷，系爭 董事會會議關於董事以及董事長選任有具有「不存在」或「 無效」之事由，則其法律效果將使董事及董事長委任法律關 係不存在，茲敘述法律上理由如下。
㈠系爭決議應為不成立（不存在）：
①按所謂決議，學者王澤鑑指出：「乃出席會議之一定人數 的表決權人所為意思表示，而趨於一致的共同行為」。詳 言之，決議之本質乃係有表決權人之「意思表示」行為， 至少須客觀上具備「表現行為」，主觀上具備「行為意思 」、「表示意識」及「效果意思」等要件，意思表示方始 成立而存在。倘決議之外觀根本欠缺意思表示之要件，例 如客觀上無法判斷有表決權人是否行使「贊成」或「反對 」之意思，則該「決議」自客觀上即欠缺意思表示之外觀 ，而屬不成立（不存在）之決議。次按「所謂決議不成立 ，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上 不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。因必須 先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決 議是否有無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立 應為股東會決議瑕疵之獨立類型。…提起確認股東會決議 不成立之訴，應非法所不許」，最高法院92年台上字第11 74號、94年台上字第1821號判決意旨已有明揭，前開實務 見解雖係就公司決議存在與否而為判斷，然就決議之本質 而言，財團法人董事會決議與股東會決議並無二致，財團 法人之董事會決議倘欠缺決議要件，仍屬不成立（不存在 ）之決議。惟就前述選任董事過程觀之，主席即被告陳田 圃固宣稱「全體留任」並隨即鼓掌，然由於根本無「表決 」之決議程序，客觀上有表決權人並無決定第八屆董事之 「意思表示」，系爭董事會決議自不成立( 不存在) 。況 縱令被告陳田圃有「鼓掌」之舉、部分董事亦附和其而鼓 掌，但現場亦有包括原告在內之多位董事根本無鼓掌之行 為。而就所有董事於鼓掌前、後之發言內容觀察：原告二
人主張投票並提出名單、陳瓊讚及陳政弘表達不續任之意 思、林孟貴稱「為難」、陳田仁於原告陳田植要求表決後 謂「董事若可隨時換，今天就讓他這樣通過」，多位董事 間之真意為何不明確，無法以被告陳田圃帶領「鼓掌」之 外觀而認定所有董事具有「行為意思」、「表示意思」及 「效果意思」之決議意思表示，是系爭董事會會議就第八 屆董事選聘議案，因欠缺決議表決程序，客觀上、主觀上 均欠缺表決權人具體明確之意思表示，所謂選任第八屆董 事之「決議」應不成立（存在）。
②系爭候選名單於100 年12月14日即已完成提名之意思表示 ，且無任何違法瑕疵，當係完成提名程序，而屬「已成案 」之議案。反觀被告陳田圃所提之「全體留任」提案，係 會議當日司儀朗讀完推選下屆董事案之案由後，被告陳田 圃方始稱「拜託各位繼續留任」云云，然原告陳田柏隨即 提出異議，表示：「我有一個意見，當然跟各位沒關係， 是我們兄弟那時候管理的一個事情，有一個名單出來，名 單出來就是交給你」，亦即，原告陳田柏隨即提出會議之 程序問題（或稱「秩序問題」），要求主席應先行處理系 爭候選名單，但被告陳田圃身為會議主席，對於已經合法 提出系爭候選名單卻不表決，該被告陳田圃所提出之原任 董事名單方案因遭原告陳田柏異議、未經合法提名卻經主 席宣布通過，兩者均未經完整之決議（即提名並表決）過 程，該推選下屆董事決議自不成立。又縱認被告陳田圃所 提之原任董事名單議案乃係先行提出，原告陳田柏所提之 系爭候選名單係稍後提出云云( 此與事實不符，原告仍否 認) ，然絕非如被告所辯：多數董事已先就全體留任議案 先行拍手回應，被告陳田圃認為決議已形成，故未就原告 陳田柏所提之系爭候選名單贅為徵詢意見云云。事實上， 被告陳田圃乃係悍然表示：「這個名單我不承認」，明確 封殺原告陳田柏所提候選名單接受表決之可能性。換言之 ，系爭議案乃因主席之強行封殺而不完整，對此不完整之 議案，因董事無法就完整名單而為通盤考量，縱有任何表 決過程，亦屬不完整之決議，而係不成立之決議。 ㈡退一步言，系爭董事會決議方法違法亦係無效。按「董事會 為公司權力中樞，為充分確認權力之合法運作，其決定之內 容能符合所有董事及股東之利益，自應嚴格要求董事會之召 集程序及決議方式符合該等規範及其他相關法律規定，如有 違反，其所為決議，公司法雖未設特別規定，亦無準用同法 第189 條之明文，惟參諸董事會係全體董事於會議時經互換 意見，詳加討論後決定公司業務執行之方針，依設立董事會
制度之趣旨以觀，應屬無效」，有最高法院100 年台上字第 2104號判決意旨可明，此固為公司董事會決議效力之基本法 理。而就財團法人董事會之決議，亦有參酌適用之餘地，故 台灣高等法院94年度上更（三）字第13號判決指出：「按財 團法人之董事會決議，係以合議方式為之，倘其決議程序違 法，影響合議結果者，自應認其決議無效」，查系爭董事會 ，有如下違法而屬無效之情事：
①鼓掌非法定表決方式：依照開會當時所應適用之99年12月 3 日行政院文化建設委員會主管文化藝術財團法人設立許 可及監督要點（下稱「文建會設立許可及監督要點」）第 14點第1 項第3 款規定：「重要事項之決議應有三分之二 以上董事之出席，以董事總額過半數之同意，本會許可後 行之：㈢董事長及董事之選聘及解聘。再者，最高法院96 年度台上字第2799號判決意旨明揭：「按私立學校董事會 係合議制，董事為董事會之必要成員，董事參與董事會既 為權利亦為義務，董事參與董事會之權利義務，為董事『 出席』、發言、討論、提案、動議、參與表決及選舉等權 利暨遵守會議規範之義務」，亦即，內政部所頒布之會議 規範應為各類董事會或股東會之預設規則；倘該團體無另 為會議規範，應以內政部所頒布之會議規範為會議準則。 此外，內政部頒布之「會議規範」（下稱「會議規範」） 第56條規定：「通過與無異議認可：一、通過：以表決之 方式，獲得多數之贊同者。二：無異議認可：第60條所列 之事項，得由主席徵詢議場有無異議。稍待，如無異議， 即為認可」；第55條規定：「表決之方式：表決應由主席 就左列方式之一行之…一、舉手表決。二、起立表決。三 、正反兩方分立表決。四、唱名表決。五、投票表決。」 。由「會議規範」以及上揭「文建會設立許可及監督要點 」規定可知，系爭第八屆董事選聘，至少須有原任董事之 三分之二以上出席（即至少6 席），且至少須有董事總額 過半數之同意（即至少5 席）之決議，方能合法決議選聘 第八屆董事，且須「以表決之方式，獲得多數之贊同」， 表決之方式，則包括舉手、起立、正反分立、唱名、投票 等5 項表決方式，而不包括所謂「鼓掌」之方式。縱使被 告援引最高法院85年度台上字第2945號判決及最高法院87 年度台上字第2453號判決，辯稱法令並未限制不得以鼓掌 方式為表決云云，然細譯上揭最高法院判決，足見「鼓掌 」之方式，因難以判別表決「贊成」與「反對」之投票數 ，僅係於全場均「無異議」之前提下方採取此等權宜措施 。然就本件而言，不僅原告2 席董事表示反對，陳瓊讚董
事亦明確主張：「應該是要準備選票」等語，被告陳田圃 仍一意孤行，悍然以帶領鼓掌之方式壓抑反對意見，自非 有效之表決方法。況單以「鼓掌」外觀或現場掌聲大小， 根本無從判斷究竟是幾人同意、幾人反對、或幾人無意見 ，顯不符合「文建會設立許可及監督要點」要求最低表決 門檻之意旨。
②被告陳田圃未就候選名單提請董事會決議亦屬違法。查原 告於系爭董事會會議開會前及開會時均有提交系爭候選名 單，即令被告陳田圃於董事會上主張第七屆董事「全體留 任」，然就程序上亦僅係另行提名原任董事名單中之被告 陳瓊讚、陳章義、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進等6 人為候選人，換言之，第八屆董事合法之候選名單共應計 15人，應依被告陳啟川文教基金會捐助章程第7 條規定， 即應由原任董事就此15位候選人而為表決，惟原告所提名 之9 人除原告陳田柏、陳田植、被告陳田圃外，其餘6 位 候選人未經合法表決即遭被告濫用主席職權而擱置。詳言 之，原告既業已向主席即被告陳田圃提出候選名單，則無 論被告陳田圃其個人對該等6 位候選人之喜好如何或是否 贊成，被告陳田圃均須將原告之提案經討論後提付表決（ 「會議規範」第39條規定參照），並以法定表決方式決定 原告之提案是否通過（「會議規範」第55、56條規定參照 ）。未料，被告陳田圃竟對原告之提案視而不見，甚至連 現場董事陳瓊讚發言「法律的正常程序是應該要準備選票 」、「一般基金會有參考名單，可以在上面打勾」等語， 被告陳田圃亦充耳不聞，拒絕交付董事為決議，違法情狀 顯而易見，被告擱置原告所提其餘6 位候選人之行為，違 反「會議規範」第39、55及56條之規定，該決議縱使存在 或成立，亦因違法而應屬無效。況就被告陳田圃所主張之 原任董事名單中，被告陳瓊讚及陳政弘均已表示不續任， 則被告所提候選人選至多僅剩7 人而不足章程所定董事名 額，必須加入候選名單中之候選人，否則即使認鼓掌得為 合法之決議方法，系爭董事會之決議方法亦屬違法而應無 效。
㈢按公司與董事間之關係，係因選任行為及承諾表示而成立之 委任關係，詳言之，法人之董事會選任決議為要約，董事之 願任同意則為承諾，需要約與承諾均合法有效，董事與基金 會之委任關係始合法存在，若該選任之決議有不存在或無效 之事由，則該法人之要約意思表示不存在或無效，該當事人 自無從對不存在或無效之要約而為承諾，則其選任之委任關 係乃不存在，自屬當然。如前所述，系爭董事會會議選任第
八屆董事之決議應不成立（或不存在），退一步言，其決議 方法亦屬違法而無效，或應受鈞院宣告而屬無效，從而，被 告陳田圃、陳瓊讚、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進、陳 章義即使已提出願任同意書，而為承諾，但因無合法之選任 決議而為要約，其等與基金會間董事委任關係自不存在，且 因本件並無合法之董事選任決議，則被告陳田圃與被告陳啟 川文教基金會間亦不存在董事長委任關係，至為明確。惟於 該次董事會後，被告陳田圃則擅以被告陳啟川文教基金會名 義，於101 年5 月11日發函要求原告「於收到函文後十天內 在願任本會第八屆董（理）、監事同意書上簽名蓋章，俾向 主管機關辦理報核手續」，顯將以其自行製作內容不實之「 董事會決議」紀錄，向主管機關行政院文化建設委員會（下 稱文建會）申請變更登記，並向法院聲請董事變更登記，致 影響原告於被告陳啟川文教基金會合法選任第八屆董事之前 仍合法存在之第七屆董事委任關係及董事職權，使原告擔任 被告陳啟川文教基金會第七屆董事之法律上地位不安定等語 ，為此，爰依法提起本訴並聲明（本院卷三第18頁）： ㈠確認原告陳田柏、陳田植，被告陳田圃、陳瓊讚、陳章義 、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進與被告陳啟川文教基金 會間第七屆董事委任關係存在，第八屆董事委任關係不存在 ；㈡確認被告陳田圃與被告陳啟川文教基金會間第七屆董事 長委任關係存在，第八屆董事長委任關係不存在。二、被告則以：
㈠被告陳啟川文教基金會第七屆董事與第八屆董事的名單完全 相同，原告於第七屆及第八屆均被選聘為被告陳啟川文教基 金會董事，均得行使董事職權，蓋縱使第八屆董事有爭議， 亦是由第七屆董事行使權利，都是由同樣的人行使權利，何 來原告法律上之地位有不安之狀態可言？且原告實際上亦已 行使第八屆董事職權，參與第八屆董事長之選舉，是以，原 告本件之訴並無受確認判決之法律上利益，故應予駁回。 ㈡當日會議情形係董事已充分討論選任第八屆董事之議案，有 多位出席董事於討論過程已以言詞明確贊同原第七屆董事全 體留任，故被告陳田圃於最後總結時，才請大家以拍手表示 通過，在場之董事( 包括原告) 對此均未當場表示反對。是 以，原告指稱被告陳田圃濫權宣稱原第七屆董事「全體留任 」，並隨即以「鼓掌」方式通過云云，與事實不符。再者， 選任第八屆董事之議案決議通過後，在場之董事即以第八屆 董事之身分進行選任第八屆董事長之議案，原告陳田柏與原 告陳田植並互推競選第八屆董事長，顯見原告陳田柏及原告 陳田植亦認可「原第七屆董事全體留任，擔任第八屆董事」
之決議結果，否則於選舉第八屆董事長時，原告二人又何必 互推競選第八屆董事長？此外，按「上訴人於股東常會雖就 系爭議案提出異議並要求以票決方式為之，然此票決方式僅 係上訴人一人之提議，並非出席股東多數同意之方式，被上 訴人公司非必須採納此項提議。本件被上訴人公司股東常會 開會時，上訴人就系爭議案提出異議，主席即予說明並徵詢 在場股東無異議後，以多數鼓掌視為通過之表決方式作成決 議之過程，除第一審法院於八十四年八月十八日審理時，當 庭播放系爭議案開會之錄音帶核對無訛外，並經證人即擔任 司儀之周○○到庭證述在卷。依上開說明，其決議方式於法 尚無不合。」，此有最高法院85年度台上字第2945號判決可 參，最高法院87年台上字第2453號判決亦指出：「查被上訴 人公司該次股東會出席者逾發行股數之半數，為上訴人所自 認，而系爭議案，係經大多數股東以鼓掌方式通過，亦據證 人吳勇次、劉明潭、郭秋木、何俊墩證述明確。參以當日選 舉監察人票數，被上訴人公司推舉之蔡燕明得票率為百分之 六八‧○二，上訴人推舉之綦美松得票率為百分之三一‧八 二，有統計表足稽，上訴人對該監察人選舉結果並無異議， 足見證人郭秋木等人所證大多數股東以鼓掌同意方式表決通 過系爭議案等語，誠屬可信。上訴人之妻綦美松、簡國欽及 洪丁木所證系爭議案未經表決云云，與事實不符，均無可採 。而法令並無限制不得以鼓掌方式為表決，系爭議案之決議 方法，自無違反法令。」，依此，堪認系爭董事會會議決議 業經表決通過，自屬合法有效。原告主張系爭董事會決議， 因未經表決應係不存在（不成立）云云，並非可採。 ㈢按鼓掌得作為表決方式之一，有前揭最高法院85年度台上字 第2945號判決及87年台上字第2453號判決可參，故原告主張 系爭董事會決議，因「鼓掌」非法定表決方法（決議方法違 法），而屬無效云云，並非可採。次按，最高法院93年度台 上字第2212號判決指出：「上訴人雖另援引最高法院七十四 年台上字第一五六八號判決及被上訴人章程第十六條及內政 部所訂會議規範為形成權之法理依據，惟該判決之請求權基 礎為公司法第一百八十九條，並未『創設』形成權。該會議 規範又非法律或命令，不屬被上訴人章程十六條所指之法令 ，均非為得提起撤銷董事會決議形成訴訟之法律依據。」， 臺灣高等法院91年度上字第753 號判決亦明揭：「按內政部 所頒布之會議規範，暨非法律更非命令，被上訴人在法律上 本無遵守義務，其自不屬被上訴人章程十六條所指之法令。 況且，最高法院八十五年度台上字第一八七六號判決，亦明 白揭示『會議規範雖非不可作為開會程序之依據，惟其僅係
內政部公布之範本，並非中央法規標準法規定之法令，其自 不屬公司法第一百八十九條規定所指之法令，違反者，尚不 構成撤銷之原因。上訴人主張該規範係習慣法或有習慣之法 律效力，違之者，應構成撤銷之原因等語，並不足取。』」 ，由前揭實務見解可知，內政部所頒布之會議規範，暨非法 律更非命令，被告在法律上本無遵守義務。是以，原告主張 內政部頒布之「會議規範」所列之表決方式不包括「鼓掌」 之方式，故「鼓掌」非法定表決方法云云，亦非可採。退萬 步言，縱使鼓掌表決方式構成決議方法瑕疵（假設語氣，被 告主張並無瑕疵），惟參諸民法第56條第1 項規定「總會之 召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後 三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或 決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」之意旨，原告 於系爭董事會既未就表決方式當場表示反對，甚至原告還繼 之參與第八屆董事會之董事長的選舉，自不容其事後予以推 翻。何況，關於財團法人選任董事之表決方式，法令並未限 制僅得就個別候選人逐一表決，故原告主張應逐一表決云云 ，已屬無據。況查，由前述錄影光碟內容可知，多數董事表 示贊同原第七屆董事全體留任，其意即包含逐一贊同第七屆 各個董事留任，故無原告所謂決議違法之情事可言。退萬步 言，縱使系爭董事會未就個別被提名人逐一表決而構成決議 方法瑕疵（假設語氣，被告主張並無瑕疵），惟參諸民法第 56條第1 項規定「總會之召集程序或決議方法，違反法令或 章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但 出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不 在此限。」之意旨，原告於系爭董事會既未就表決方式當場 表示反對，甚至原告還繼之參與第八屆董事會之董事長的選 舉，自不容其事後予以推翻。
㈣原告稱被告陳瓊讚呼應原告陳田柏之表決要求，但被告陳田 圃悍然拒絕現場董事表決請求，原告陳田柏提A 、B 案，被 告陳田圃仍狡稱B 案無效，聲稱已完成董事選任程序，以非 法鼓掌形式掩蓋第八屆董事未決議之事實云云，亦屬移花接 木。查，原告陳田柏是說「不能用投票的？他說不恰當？這 個（指原告現場散發的名單）可以投票嗎？」，顯然原告陳 田柏是在問可不可以用其在現場散發的名單做選票？被告陳 瓊讚則說「法律的正常程序是應該要準備選票。」，根本沒 有支持說以原告陳田柏在現場散發的名單做選票。而被告陳 瓊讚雖然有說「（主管機關）所以不列席他也是尊重，所以 對你們這個基金會很好，也沒有糾紛，沒有爭議，『如果』 有爭議的話，你就要做真正的選票，可以列參考名單，可以
，很多單位都有參考名單，因為你只是要選9 個，你們『若 沒有共識』，你要怎麼去選那9 個，所以有參考名單，一般 有共識會有參考名單，可以在上面打勾。」是在說明若有共 識時會有參考名單，但本件就是沒有共識，根本無法選，所 以被告陳田圃才會緊接著說「我是說今天拜託大家董事留任 ，否則會開天窗，因為我們都跟文建會報備了，你現在說今 天無法選出董事出來，這已經是開天窗了，那開天窗對我爸 爸…」，是希望不要因沒共識，選不出董事而開天窗，對父 親不好，因此原告陳田柏也軟化表示「這可以…你們大家說 這個不能，這樣就不要，要用舊的來推選，變這樣而已。」 ，換言之，原告陳田柏也表示，只要大家認為原告所推薦人 選不用，那就由原第七屆董事推選。被告林孟貴才會接著表 示意見：「用一個沒水準的人下去，還是程度差太遠的，人 家給你調名單出來說，就說你陳啟川的基金會的董事那才這 樣而已，你有時候會被人看輕你陳啟川的基金會，你現在陳 啟川基金會，你也要有頭有臉的來幫你襯托你陳啟川的基金 會，要不你現在陳啟川基金會的名單拿出去那個…有時候適 當的人跟不適當的人，這真的，阿舅要考慮。」，被告林中 進也表示意見：「我個人認為，能夠說我不戀棧職位，什麼 的，這樣的事情…這不好，這做為一個男人，在我的立場， 我是贊成董事長，先讓這個事情先過，內部大家要協調。… 我在這邊要講一句話，我認為說和諧比較重要，你照原班人 馬，選舉選完，認為不適合的，我也相信陳田圃先生也是會 尊重長輩。你就等，你就慢慢等等也可以…是不是先照董事 長提的，我們都是董事長請來的，無論在任何情義上，都是 要聽董事長的，我的認為是這樣子。我跟各位講我的意見， 也表示我的態度」。在歷經大家各自表述意見後，被告陳田 圃指出「所以大家如果要說尊重我們兄弟，以後兄弟有一個 共識的時候，那時候，我們再來開會，今天拜託大家照原班 人馬我們來通過，讓這個會順利，好嗎？」被告林中進明白 說「我同意」。原告陳田植說：「這樣我也可接受」，原告 陳田柏說「看大家…，大家如果都決定，我就…」，被告林 孟貴說「我也同意」，被告陳政弘說「也和諧，要和諧，要 不暫時先這樣，看怎麼處理」，被告陳瓊讚也說「就這樣， 今天暫時也不一定要改選」，換言之，大家都可以接受以和 諧為重，先通過原有人馬留任，之後再找合適的人更換。再 經過討論，最後被告陳田仁才會說「事實，董事實際上能隨 時換，我想今天讓他通過也好，什麼人要進來，隨時換」。 被告陳田圃之後才說「是不是大家都表達意見了，是不要用 到表決來決定這個事情，就是很不好，這個會傷害到大家。
我的話也說到這麼明了，你有什麼意見你就隨時都可以。但 是，那時候就是我覺得說還沒開宗明義就說要照阿公的基金 會，事實上就不是這樣，拜託你。」。也因為大多數人都往 同一方向，被告陳瓊讚才會說被告陳田圃要拜託原告陳田柏 及陳田值二位，問他們「還有什麼意見？」，原告陳田植則 丟給原告陳田柏，說「要拜託…」，原告陳田柏則接著說「 我一個不能代表所有人，就是這樣，如果大家決定這樣，我 也是沒辦法。」。換言之，原告陳田柏是表示尊重其他董事 意見，以其等意見為準，因此被告陳田圃才會接著說：「這 樣說是可以做裁決囉！因為大部份的人都已經做這個表示， 所以就是說照原班人馬留任，結論就是這樣。」。雖然原告 陳田柏事後為翻案而提A 、B 案，但被告陳田圃不同意，被 告陳瓊讚也說：「我看不用這樣，因為大家沒那麼嚴重，事 實上大家是說，你們兄弟既然......你們的想法，我們尊重 他，你們現在有問題，大家稍微調整一下。」。換言之，被 告陳瓊讚是在打圓場，先照原班人馬留任再由兄弟協調加以 調整。也因為在場的人士都傾向原班人馬留任，原告陳田植 才會問「若這樣通過，下一期那時要開？」（若沒有原班人 馬留任這共識，不可能陳田植會詢問下一期董事會哪時要開 ？）。被告陳田圃也因為大家共識是原班人馬留任，才會說 「這個還有一個法律問題…. 我們還是要報文建會核准，以 後才可以再開下次董事會。」（若無共識要原班董事留任， 怎會去提到要文建會核准才能開下一次董事會？若無共識， 根本沒東西可以報文建會。）。也因為有共識，可以報文建 會核准並開下一次董事會，因此就下一次董事會之召開，被 告林中進才會說「依法辦理了」，被告陳瓊讚才會說「上半 年最少一定要開這個。」、被告陳田圃也說「這樣就是照這 樣，申報文建會通過，馬上就…」，被告陳瓊讚也說「要用 好，兄弟用好，不要來這邊」（換言之，要兄弟自己先解決 ，不要來董事會吵）。最後被告陳田圃才會說「要不，那麼 這案就這樣決定了，我們大家先拍手通過。」原告陳田柏及 陳田植當時都沒再反對。甚至原告陳田植還表示「你要快點 訂下一期的。」，催促被告陳田圃要快點訂第八屆董事會開 會的期日。此時第二案的董事選舉案至此結束。才會進入第 三案的董事長推選案。
㈤原告指稱被告未準備選票，亦未就候選人逐一表決云云。惟 查，法令並未規定財團法人董事之表決方式應限於用選票並 逐一表決，故原告之主張已屬無據。況查，依原證四譯文第 25頁第16行所載，原告陳田柏表示：「現在就是有兩個案， 我的意見如果是B ，原班是A ，這兩個就要做個選擇。如果
選擇A 那B 就是無效了嘛。」。換言之，顯然原告陳田柏亦 認為將所謂的候選人名單包裹成「A 」、「B 」兩個選項， 而無須逐一表決，且依原告陳田柏所述，如系爭董事會通過 第七屆董事全體留任（即A ），則原告所謂的候選名單（即 B ）就是無效。再者，如前所述，被告陳田圃、林中進、林 孟貴、陳政弘、陳瓊讚、陳田仁六人均已於系爭董事會當場 以言詞明確表示同意由第七屆董事全體留任擔任第八屆董事 ，已超過全體董事（九名）之半數，依原告陳田柏自己於開 會當時之用語，「A 」業經通過，則「B 」就是無效，系爭 董事既大多數同意A 案，B 案自然無效，何來原告所指摘的 被告陳田圃擅權云云？況且，依照「會議規範」第53條規定 ，依照提出之先後為表決，既然已經表決A 案，不再對B 案 為表決，並無不合，無可指摘。原告另主張「鼓掌」之方式 難以判別表決「贊成」與「反對」之投票數，僅係於全場均 「無異議」之前提下方採取此等權宜措施云云；各董事間之 意見分歧且不明確，單以「鼓掌」外觀或現場掌聲大小無從 判斷究竟是幾人同意、幾人反對云云，亦非可採。查，由前 述譯文可知，被告陳田圃、林中進、林孟貴、陳政弘、陳瓊 讚、陳田仁六人確實均已於系爭董事會當場以言詞明確表示 同意由第七屆董事全體留任，此亦可從該六人均於第八屆董 事願任同意書上簽名、用印表示願受任為第八屆董事得證。 如該六位董事之意思有不明確，豈有可能不於主席表示大家 拍手通過時當場表示異議？又豈有可能嗣後於願任同意書上 簽名、用印？更何況，原告等二人當時亦在場，根本未對「 鼓掌通過」乙事提出任何反對，亦即表示當時董事會決議確 是無異議通過「第二案」，無誤，才會在「第二案」決議完 成後，進行「第三案」的「董事長推選」，在當時原告陳田 植與陳田柏並還互推對方為董事長，更可證明當時原告也是 對「第二案」無異議，才會進行「第三案」之推選。 ㈥至於被告陳田圃在陳田柏董事表示另有董事推薦名單時，雖 有不宜提出該推薦名單之說詞，但旨在勸導原告陳田柏董事 撤回該推薦名單之提議而已，並非對原告陳田柏董事所提推 薦名單之提議不予處理之意思。此種在討論議案時勸導提案 人撤回提案之情形，事所常見，並未逾越會議之「討論」範 疇，無可指摘。原告將之視為係被告陳田圃不處理原告陳田 柏董事推薦名單之提議，明顯誤會。又選聘下屆董事，以欲 選聘之董事逐一表決方式或將欲選聘之董事名單列出以包裹 方式表決，法無限制，均無不可。本件董事會依原告陳田柏 之提議，將被告陳田圃所提「董事全部留任」列為A 案，其 所提之董事推薦名單列為B 案，進行包裹表決，於法並無不
合。何況，董事對董事會之議案有任何意見，應於董事會討 論該議案時提出，始具意義而有效力。任何於會前或會外所 提意見，均無意義亦無拘束董事會之效力，此乃常識。查系 爭董事會係於101 年1 月13日召開討論推舉下屆董事之議案 ，乃原告竟謂原告陳田柏於100 年12月14日，既已針對「推 選下屆董事案」合法提名9 位董事候選名單。…準此，於10 0 年12月14日，原告陳田柏已完成上開9 人之提名程序，業 「已成案」云云，實令人莫名其妙。此外，原告既然表示所 提之名單係經過兄弟同意，表示其所提之名單亦違反財團法 人法草案第38條第1 項董事相互間有配偶或三親等內親屬之 關係者，不得超過其總人數三分之一之規定。
㈦如原告所言，會議本為眾人群策群力共同達成決議之過程。 則欲判斷會議有無達成共識或決議，自應探求與會人員之真 意，而欲探求與會人員之真意，則應以與會人員在會議中所 為之發言、動作及該會議之習慣作法決之，不可拘泥於形式 。依照被告陳啟川文教基金會董事會議決議案歷次之習慣， 係經由討論來形成共識，然後以鼓掌方式表示通過決議。關 於系爭董事會會議，從各董事發言內容可知，該議案在討論 時，依序已有被告林中進董事、林孟貴董事、陳田仁董事、 陳瓊讚董事、陳政弘董事發言表示同意被告陳田圃「董事全