臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第202號
上 訴 人 徐武雄
被上訴人 劉榮村即劉榮村法律地政士代書事務所
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年4 月24
日本院岡山簡易庭101 年度岡簡字第26號第一審判決提起上訴，
本院於民國102 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣訴外人楊○○於民國99年4 月14日向本 院對伊訴請確認通行權存在事件，經本院以99年度岡簡字第 252 號民事案件（下稱第252 號案件）受理在案。伊於99年 7 月3 日至被上訴人設在高雄市○○區○○○路○段00號之 「劉榮村法律地政士代書事務所」（下稱系爭事務所），向 被上訴人諮詢第252 號案件事宜，同時委任被上訴人於該案 為伊提起反訴及委託律師出庭等事項，約定酬金新臺幣（下 同）6 萬元，並簽訂民事委任書（下稱系爭委任契約）。詎 被上訴人如數收受酬金後，竟未依約於第252 號案件提起反 訴，造成伊受敗訴確定，楊○○復向本院對伊另訴請損害賠 償68萬元，致伊受有68萬元之損害，伊自得依民法第544 條 之規定，按系爭委任契約之酬金約定，請求被上訴人加倍賠 償損害計12萬元。爰依民法第544 條規定，提起本訴等語。 並聲明：被上訴人應給付上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。二、被上訴人則以：系爭委任契約之範圍並無為上訴人在第252 號案件提起反訴，伊已按系爭委任契約所載事項，就該案本 訴部分為上訴人委任律師出庭，縱上訴人於該案因敗訴確定 受有損害，亦與伊之行為無因果關係，上訴人之請求無理由 等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除 援用原審主張及陳述外，另補陳：兩造於系爭委任契約已載 明「委任反訴99岡簡字第252 號之反訴第一審案件」，被上 訴人竟未盡善良管理人注意義務，未於第252 號案件為伊提 起反訴，具重大過失，致伊受損害，自應負賠償責任等語， 並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息。被上訴人除援引原審之陳述外，亦補陳：伊於上 訴人諮詢第252 號案件時，雖初估可提起反訴，惟伊僅代書 ，適用法律未若律師專精。嗣向律師說明相關案情後，律師
表示倘上訴人於該案提起反訴，勝訴機率頗低，並建議是否 僅就該案本訴部分出庭應訴，而無庸提出反訴，經上訴人同 意，伊遂於系爭委任契約第1 條約定後方打「x 」，是兩造 間之委任範圍未及於第252 號案件提起反訴。其次，上訴人 交付之6 萬元酬金，亦已轉交律師，業已完成委任事項等語 ，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人為系爭事務所之負責人。
㈡系爭委任契約第1 條記載「委任反訴99岡簡字第252 號之反 訴第一審案件」，第2 條係登載「第二審或其他訴訟應另外 委任」，第3 條係載明「由律師出庭」，而其中第1 條末端 出現「x 」之符號。
㈢上訴人就第252 號案件，於99年7 月3 日給付6 萬元予被上 訴人收受。
㈣上訴人於99年12月15日第252 號案件之現場履勘期日，有與 其訴訟代理人即許○○律師同時在場。
㈤楊○○於99年4 月14日向本院對上訴人訴請確認通行權存在 事件，經本院以第252 號案件受理，於100 年2 月11日判決 命「徐武雄（即上訴人）、訴外人王○○○、吳○○、周○ ○及周○○應將座落高雄市○○區○○段○00號及同段10-1 號土地，如附件所示13平方公尺之鐵片圍牆拆除，將該土地 提供予原告（即楊○○）通行以至公路，不得有妨礙或阻撓 通行之行為」。該案判決已於100 年4 月6 日確定，上訴人 於該案並未提起反訴。
五、本件之爭點：上訴人依民法第544 條之規定，請求被上訴人 給付12萬元，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條固有明文 。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實 ，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠 償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜 合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在 一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同 一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結 果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一 條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則 該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與 結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意
過失，即認該行為與損害間有相當因果關係，最高法院98年 度台上字第673 號判決意旨參照。又依民事訴訟法第277 條 規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。換言之，舉證責任之分配原則即「主張應適用有利於己 之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負舉證 責任」。準此，當事人之一方如主張與他方有委任關係存在 ，自應就委任契約之成立、範圍及內容等事實，負舉證責任 。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。本件上訴人既主 張系爭委任契約亦約定被上訴人應為其在第252 號案件提起 反訴之事實，業經被上訴人以前詞否認，依前揭說明，自應 由上訴人先舉證證明該委任契約之內容，及被上訴人應於該 案為其提起反訴之意思合致甚明。
㈡次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又解釋契約應 探求當事人之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全 文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依 照誠信原則，從契約之主要目的作全盤觀察，合先敘明。上 訴人主張兩造間就系爭委任契約，約定由被上訴人在第252 號案件為其提起反訴之事實，固以該委任契約所載文字為證 云云。惟系爭委任契約內容依序為第1 條記載：「委任反訴 99岡簡字第252 號之反訴第一審案件」（末端出現「x 」之 符號），第2 條：「第二審或其他訴訟應另外委任」，第3 條：「由律師出庭」，故依契約內容不能認定上訴人有委任 被上訴人為其提起反訴之事實。又上訴人就第252 號案件， 於99年7 月3 日給付6 萬元予被上訴人收受；另上訴人於99 年12月15日第252 號案件之現場履勘期日，有與其訴訟代理 人即許○○律師同時在場等節，均為兩造所不爭，而上訴人 於本院中尚自陳：伊於99年7 月2 日持第252 號案件傳票予 被上訴人時，被上訴人表示伊需提出反訴，經詢問反訴費用 ，被上訴人告知6 萬元，翌日伊交付6 萬元現金予被上訴人 之際，同時簽署系爭委任契約，被上訴人併在該文件第1 條 末端打叉；伊就第252 號案件打算要請假，不準備出庭應訴 等語（見本院卷第17、169 頁）。再根據高雄律師公會節略 章程（下稱系爭章程）所示（見本院卷第76頁），以分收酬 金方式，律師撰寫民、刑事及各審書狀之每件最高5 萬元； 以總收酬金者，辦理民事案件第一第二第三審收受酬金總額 ，每審不得逾50萬元，益見上訴人於99年7 月3 日給付被上 訴人之6 萬元，僅足供委任律師撰寫單一案件之書狀及出庭 應訊之費用甚明。況被上訴人不具律師資格，依法不得擔任
民事案件之訴訟代理人，而上訴人於第252 號案件之本訴除 有律師出面撰寫書狀外，亦經律師出庭應訊及參與履勘，是 兩造就系爭委任契約所約定委任律師之案件，僅限於第252 號案件之本訴部分，否則上訴人豈有容任被上訴人恣意於該 契約第1 條末端為打「x 」之記載，亦無可能就第252 號案 件於99年12月15日至現場履勘時，對許○○律師以其訴訟代 理人資格發言時，未予立即提出質疑及制止，故本院自難僅 憑系爭委任契約第1 條所載文字，即遽認上訴人委任之範圍 亦包含由被上訴人於第252 號案件代為提出反訴之合意。 ㈢上訴人雖於本院中復主張聲請傳訊證人許○○、彭○○及許 ○○律師，以證明兩造間委任之合意含第252 號案件提出反 訴云云。惟按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下 列情形者，不在此限」、「前項但書各款事由，當事人應釋 明之。」、「違反第2 項之規定者，第二審法院應駁回之。 」，民事訴訟法第447 條第1 項、第2 項、第3 項分別定有 明文。且按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦 方法，此觀民事訴訟法第447 條第1 項之規定自明。此項規 定係以89年2 月9 日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避 免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新 攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法， 例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外 准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「 接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配 司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度台上 字第947 號裁判要旨）。從而，除有民事訴訟法第447 條第 1 項但書所列6 款之特別事由外，原則上當事人不得於第二 審提出新攻擊或防禦方法，違反者，第二審法院應駁回之。 然上訴人僅陳稱：許○○係介紹伊至系爭事務所找被上訴人 諮詢法律意見，但洽談過程均由伊與被上訴人親自為之。彭 ○○係伊友人，於99年7 月3 日亦共同至系爭事務所找被上 訴人。另許○○律師可證明伊於第252 號案件之委任狀係遭 人冒名等語（見本院卷第19、26、55頁），並未依民事訴訟 法第447 條第2 項之規定，釋明具同條第1 項但書所列之各 款事由，是依前開說明，為貫徹「嚴格限制之續審制」或「 改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事 實審功能，及合理分配司法資源，並維護被上訴人之程序利 益，上訴人於本院所提出之前揭新攻擊防禦方法，於法未合 ，自不應准許。
㈣又查，楊○○於99年4 月14日向本院對上訴人訴請確認通行 權存在，經本院以第252 號案件受理，於100 年2 月11日判
決命「徐武雄（即上訴人）、訴外人王○○○、吳○○、周 ○○及周○○應將座落高雄市○○區○○段○00號及同段10 -1 號 土地，如附件所示13平方公尺之鐵片圍牆拆除，將該 土地提供予原告（即楊○○）通行以至公路，不得有妨礙或 阻撓通行之行為」，該判決已於100 年4 月6 日確定，而上 訴人未於該案提起反訴乙節，固為兩造所不爭，惟衡諸常情 ，
當事人於民事訴訟案件是否受敗訴判決，繫於兩造對訴訟爭 點之攻擊與防禦方法是否完備，核與反訴之有無，未必具關 連性，上訴人就此亦無舉證以實其說，揆諸前揭說明，縱認 被上訴人曾受任而負有代上訴人提出該案反訴之義務，尚與 上訴人於第252 號案件受敗訴確定判決欠缺相當因果關係。 遑論，被上訴人已將該6 萬元如數交付律師收受，業履行系 爭委任契約所附義務，且確有律師擔任上訴人於第252 號案 件之訴訟代理人，為上訴人進行相關訴訟行為，自難認被上 訴人處理委任事務具過失，或因逾越權限，致上訴人受損害 ，上訴人就此亦無舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人依 民法第544 條之規定，應負賠償責任云云，自無足採。六、綜上所述，上訴人未證明兩造就系爭委任契約之範圍含第25 2 號案件反訴之提出，亦無證明該案反訴之有無與是否受敗 訴判決具因果關係，則上訴人依民法第544 條之規定，請求 被上訴人賠償損害，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人 之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，並無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
民事第七庭 審判長法 官 蘇姿月
法 官 林裕凱
法 官 何佩陵
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
書記官 秦富潔