臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第604號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡榮燭
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第6298號、8431號、102 年度毒偵字第1626號、第19
09號），本院判決如下：
主 文
蔡榮燭犯販賣第一級毒品罪，共拾肆罪，均累犯，各處如附表一、附表三、附表四編號3 至8 、10、附表六「主文欄」所示之刑；又犯轉讓第一級毒品罪，共叁罪，均累犯，各處如附表二「主文欄」所示之刑；又犯販賣第二級毒品罪，共捌罪，均累犯，各處如附表四編號1 、2 、9 、附表五「主文欄」所示之刑；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表七編號7 、8 、11所示之物，均沒收。應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案如附表七編號1 所示之第一級毒品海洛因叁包（含包裝袋叁只）及如附表七編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只），均沒收銷燬之；扣案如附表七編號3 、5 、7 至11所示之物，均沒收；未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得合計新臺幣肆萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、蔡榮燭前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院（下簡 稱高雄高分院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品 之傾向，於民國87年10月30日執行完畢釋放出所，並經高雄 高分院以87年度上易字第1298號判決諭知免刑；復於前揭觀 察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經高 雄高分院以89年度上訴字第884 號判決分別判處有期徒刑1 年、10月，應執行有期徒刑1 年8 月確定。另因詐欺案件， 經本院以95年度易字第1603號判決判處有期徒刑5 月（下稱 甲案），上訴後經高雄高分院以96年度上易字第234 號判決 駁回確定；又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第96號 判決分別判處有期徒刑1 年2 月（下稱乙案）、10月（下稱 丙案），上訴後，經高雄高分院以96年度上訴字第663 號判 決駁回而確定；復因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第 1438號判決分別判處有期徒刑1 年4 月減為有期徒刑8 月（ 下稱丁案）、有期徒刑1 年減為有期徒刑6 月確定（下稱戊 案），嗣上開甲、乙、丙3 案經減刑後，與丁、戊2 案合併 定應執行有期徒刑2 年確定；再因偽造文書案件，經本院以
96年度易字第3944號判決判處有期徒刑3 月確定；又因施用 毒品案件，經本院以98年度審訴字第2442號判決分別判處有 期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，嗣上開有期 徒刑2 年、3 月、9 月經接續執行，於100 年8 月10日縮短 刑期假釋並付保護管束，於101 年4 月11日保護管束期滿， 假釋未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因 、甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，均予以更正 ）分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列 之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、轉讓及施用，竟分 別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有供聯絡 販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話供附表一、附表 三、附表四編號3 至8 所示之李金昇、陳香如、匡春蘭等3 人、及未扣案之門號0000000000號行動電話供附表六之張志 成聯絡，而⑴李金昇則自101 年12月21日起至同年月28日止 ，以其持用之0000000000號行動電話、⑵陳香如自102 年1 月3 日起至同年2 月27日止，以其持用之0000000000號行動 電話、⑶匡春蘭自102 年1 月29日起至同年2 月14日止，以 其持用之0000000000號、0000000000號行動電話、⑷張志成 於102 年1 月9 日，以其持用之0000000000、0000000000號 行動電話，分別與蔡榮燭聯絡購毒事宜，蔡榮燭即分別於附 表一、三、六及附表四編號3 至8 所示之時、地，分別以附 表一、三、六及附表四編號3 至8 所示之價格及交易方式， 販賣第一級毒品海洛因予李金昇3 次、陳香如3 次、匡春蘭 6 次、張志成1 次，共計13次。又基於同時販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表四 編號10所示之時間，以上開門號0000000000號行動電話供匡 春蘭聯絡，而於附表四編號10所示之時、地，以附表四編號 10所示之價格及交易方式，同時販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命予匡春蘭1 次。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，自101 年12月21日起至 102 年2 月22日止，以上開門號0000000000號行動電話供陳 香如聯絡，陳香如則於該段期間內，以其上開所持用之行動 電話與蔡榮燭聯絡後，蔡榮燭即分別於附表二所示之時、地 ，無償轉讓第一級毒品海洛因予陳香如共計3 次。 ㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自102 年 1 月4 日起至同年2 月23日止，以上開門號0000000000號行 動電話供附表四編號1 、2 、9 所示之匡春蘭、附表五所示 之顏福氣聯絡，而⑴匡春蘭則自102 年1 月4 日起至同年2 月23日止，以其前揭持用之0000000000號、0000000000號行
動電話、⑵顏福氣自102 年1 月10日起至同年2 月19日止， 以其持用之0000000000號行動電話，分別與蔡榮燭聯絡購毒 事宜，蔡榮燭即分別於附表四編號1 、2 、9 及附表五所示 之時、地，分別以附表四編號1 、2 、9 及附表五所示之價 格及交易方式，販賣第二級毒品海洛因予匡春蘭3 次、顏福 氣5 次，共計8 次。
㈣基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於102 年3 月5 日19時40分為警採尿時回溯96小時內之 某時（不含受公權力拘束之期間），在高雄市某不詳地點， 以將混入糖粉之第一級毒品海洛因摻入香煙內後點燃吸食其 煙霧，並同時以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球後燒 烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣經警持搜索票，於102 年3 月5 日17時7 分許，至蔡榮燭 高雄市○○區○○路000 巷00號之居所處搜索，當場扣得其 所有之⑴販賣所餘之如附表七編號1 所示之第一級毒品海洛 因3 包及如附表七編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命4 包、⑵供販賣、轉讓毒品所用之如附表七編號5 所示之行動 電話、⑶供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命所用之如附表七編號9 、10所示之刮杓、⑷供販賣毒品預 備分裝所用之如附表七編號3 所示之夾鏈袋、⑸供其施用毒 品所用之如附表七編號7 、8 、11所示之物，以及其他與本 案無關之如附表七編號4 、6 、12所示之物，並採集其尿液 送檢驗後，結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命 陽性反應，因而查悉上情。蔡榮燭並於偵查及審判中自白如 附表一、附表三編號1 、附表四、附表五、附表六所示之販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以及如附表 二所示轉讓第一級毒品海洛因之情事。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送暨臺灣高雄地方法 院檢察署（下簡稱高雄地檢署）檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院 96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。本件高雄醫學大學 附設中和紀念醫院102 年4 月16日出具之檢驗報告4 份（報 告編號：00000-00、00000-00、00000-00、00000-00），為
該院經高雄地檢署檢察官囑託鑑定後所提出之鑑定報告，核 與刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所定之形式要件相 符，自應有證據能力。又本件後述所引用之法務部調查局濫 用藥物實驗室10 2年5 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑 定書、正修科技大學超微量研究科技中心102 年3 月20日尿 液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，原始編號：L00-00 0-000 ），均係由檢察機關概括授權由警察機關送先前已選 任之鑑定機關實施鑑定，此係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作，與檢察官選任或囑託為鑑 定者，性質上並無差異（最高法院96年度臺上字第2860號判 決意旨參照），亦屬依刑事訴訟法第206 條、第208 條第1 項所為之鑑定，符合刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法 律有規定者外」之例外情形，自具有證據能力。二、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字 ，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱 之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實 再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯 文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已 就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自 亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度 臺上字第2023號判決意旨參照）。查本判決後述所引用與本 案起訴事實相關之通訊監察譯文，係經本院核發101 年度聲 監字第1893號、101 年度聲監續字第4254號、102 年度聲監 續字第148 號、102 年度聲監續字第475 號通訊監察書（見 本院102 年度審訴字第1476號卷，下簡稱【本院審訴卷】， 第36頁至43頁），依法對被告蔡榮燭所持用之門號00000000 00號、0000000000號行動電話實施通訊監察期間，所取得被 告與證人李金昇、陳香如、匡春蘭、顏福氣及張志成等人通 訊之資料內容，核無違法取證之瑕疵，且於本院審理中，經 本院逐一提示該等譯文，被告及辯護人亦未爭執譯文內容之 同一性與真實性，參諸前開說明，本判決後述所引用之通訊 監察譯文，應具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1
第2 項規定亦定有明文。本件證人李金昇、陳香如、匡春蘭 、顏福氣及張志成等人於偵查中檢察官訊問時所為之證述， 業經渠等依法定程序具結，且綜觀本案全部卷證，前揭證人 於偵查中檢察官訊問時所為之證述亦核無顯不可信之情形， 而被告及辯護人於本院審理中亦同意前揭證人於偵查中之證 述俱有證據能力（見本院102 年度訴字第604 號卷，下簡稱 【本院訴字卷】，第43頁），前揭證人之證述復核與本案相 關之待證事實具有關聯性，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。 經查，高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣 押物品清單，固均屬被告以外之人所為審判外之書面陳述， 然於本院審理中，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力 （見本院訴字卷第43頁）；而證人李金昇、陳香如、匡春蘭 、顏福氣、張志成等人於警詢中之證述及高雄市政府警察局 刑警大隊毒品案件尿液編號對照表，固分別為被告以外之人 於審判外所為之言詞或書面陳述，然被告及辯護人知悉而未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院並審酌前開言詞及書面陳 述作成時之情況均無不當，取得過程並無瑕疵，且與本案相 關之待證事實具有關聯性，依前開刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上開證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一、㈠、㈢所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命部分：
㈠被告所犯如附表一、四、五、六所示之販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭據被告於偵查、本 院準備程序及審理中坦承不諱（見高雄地檢署102 年度偵字 第6298號卷，下簡稱【偵一卷】，第73頁、第121 頁；本院 審訴卷第49頁；本院訴字卷第42頁），又被告所犯如附表三 編號1 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，則據被告於警詢 、本院準備程序及審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局刑 事警察大隊102 年3 月6 日高市警刑大偵21字第0000000000 0 號卷，下簡稱【警一卷】，第12頁；本院審訴卷第49頁； 本院訴字卷第42頁），而被告所犯如附表三編號2 、3 所示 販賣第一級毒品海洛因之犯行，則據被告於本院準備程序及
審理中坦承不諱（見本院審訴卷第49頁；本院訴字卷第42頁 ），而被告上開自白，經核分別與證人李金昇、陳香如、匡 春蘭、顏福氣、張志成於警詢中之證述及偵查中具結後之證 述大致相符（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大 偵21字第00000000000 號卷，下簡稱【警二卷】，第12頁至 14頁、第17頁至20頁、第27頁至30頁、第35頁至40頁、第50 頁至52頁、第66頁至67頁；偵一卷第6 頁背面至第8 頁、第 47頁至51頁、第68頁至70頁、第112 頁至第113 頁），復有 被告於附表一、三、四、五、六所示時間與證人李金昇、陳 香如、匡春蘭、顏福氣、張志成通聯之通訊監察譯文各1 份 （見警一卷第30頁至43頁；偵一卷第3 頁），以及如附表七 編號1 至3 、5 、9 、10所示之物扣案可證，此有高雄市政 府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄影本及扣押物品清單 各1 份附卷可參（見警一卷第24頁至25頁；高雄地檢署102 年度偵字第8431號案卷，下簡稱【偵二卷】，第31頁）。又 扣案如附表七編號1 所示之粉塊狀物品2 包及粉末1 包，經 送法務部調查局鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（ 驗前、驗後淨重詳如附表七編號1 所示），有該局濫用藥物 實驗室102 年5 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可參（見偵一卷第152 頁）；另扣案如附表七編號2 所示之晶體4 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗 結果，則均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前、驗後 淨重詳如附表七編號2 所示），有該院102 年4 月16日檢驗 報告4 份（報告編號：00000-00、00000-00、00000-00、10 204-36）在卷可佐（見偵二卷第39頁至42頁），足認被告上 開任意性自白核與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據 。
㈡又公訴意旨認附表四編號3 所示之交易地點為「高雄市○○ 區○○路000 巷00號樓下」，惟就附表四編號3 所示之交易 地點，雖證人匡春蘭於偵查中證稱係於被告位於大寮區之居 住處所樓下云云（見偵一卷第69頁），惟被告及證人匡春蘭 就該次交易之地點，於警詢中均陳稱係於高雄市三民區義華 路與陽明路口之停車場內等語（見警一卷第16頁；警二卷第 37頁），又參諸與被告於102 年1 月29日18時56分許，持用 門號0000000000號之行動電話與證人匡春蘭持用門號000000 0000號行動電話之對話內容「證人匡春蘭：喂。被告：到阿 啦。證人匡春蘭：呼。（基地台：高雄市○○區○○街00號 ）」，此有該對話之通聯譯文1 份在卷可稽（見警一卷第38 頁），顯係被告通知證人匡春蘭其已抵達交易地點，而上開 通話之基地台位置係位於「高雄市○○區○○街00號」，核
與被告、證人匡春蘭上開於警詢中所述該次交易地點之位置 相符，而與證人匡春蘭上開於偵查中所述之交易地點顯有出 入，是就該次之交易地點，被告及證人匡春蘭2人 前於警詢 中所述之「高雄市三民區義華路與陽明路口之停車場內」應 較為可採，公訴意旨於此容有誤認；又就附表五編號5 所示 之交易，證人顏福氣就該次購入第二級毒品甲基安非他命之 對價新臺幣（下同）3000元並未實際支付而尚積欠被告該筆 價金乙節，業據證人顏福氣偵查中於102 年3 月5 日證述明 確（見偵一卷第50頁），雖被告於本院102 年9 月25日審理 中供陳：伊販賣毒品都是當場收錢，每次交易都有收到錢（ 見本院訴字卷第54頁），惟被告販賣毒品之次數非少，距本 院審理亦均有相當時日，被告對各次毒品交易之細節是否均 能記憶清晰，實非無疑，此觀諸被告於本院審理中，經本院 詢問附表四編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 匡春蘭之確實地點為何，被告即陳稱：時間太久，伊不記得 了等語（見本院訴字卷第54頁至55頁）益明，是就上開交易 之對價3000元是否確實支付，應以證人顏福氣前開偵查中之 證述較為可採，證人顏福氣尚未支付而積欠被告如附表五編 號5 所示之購買第二級毒品甲基安非他命之價金乙情應堪認 定，起訴書此部份所載，應予補充；另就附表六所示交易之 對價是否全數支付完畢乙節，雖被告於本院審理中陳稱其各 次販售毒品之對價俱已實際取得，惟其就各次毒品交易之細 節是否記憶清晰尚非無疑等情業據本院敘明如前，而雖證人 張志成就該次交易之價金總額為1 萬元乙節，迭於102 年1 月10日、同年3 月7 日偵查中證述明確（見偵一卷第8 頁、 第113 頁），惟就其實際支付予被告之金額為何乙節，其於 102 年1 月10日偵查中係證稱：伊係買半錢重，1 萬元之海 洛因，但伊只付5000元等語（見偵一卷第8 頁），另於同年 3 月7 日偵查中證稱：該次交易伊只付了8000元，還欠被告 2000元（見偵一卷第113 頁），而衡諸102 年1 月10日係被 告與證人張志成所為如附表六所示交易之翌日，證人張志成 對該次交易之相關內容，記憶應較為清晰，是就其該次交易 實際支付予被告及積欠被告之對價，應以證人張志成102 年 1 月10日偵查中之證述較為可採，是被告與證人張志成就附 表六所為之毒品交易，價金應為1 萬元，惟證人張志成僅實 際支付5000元應堪等情認定，起訴書此部份所載，亦應予補 充。
㈢又販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康 及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格 昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒
品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力 與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在 有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者應係為牟取利益 ，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品，且其出售毒品之價格應 會高於其販入之成本價格，以藉此從中賺取差價牟利。查本 件雖無證據足資認定被告販入第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之成本價格，是無法確知被告販賣毒品予證 人李金昇、陳香如、匡春蘭、顏福氣、張志成等人所得之實 際利潤，然依前開說明，可認被告應確有賺取相當之利益， 否則其當無費時多次與前揭證人聯繫並甘冒重刑風險販售毒 品之理，是本件被告所為如附表一、附表三、附表四、附表 五、附表六所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯行，應確均係出於牟利之意圖所為乙節，洵堪認 定。綜上，被告犯如附表一、三、四、五、六所示之販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪以認 定，應依法論科。
二、事實欄一、㈡所示轉讓第一級毒品海洛因部分： 被告所犯如事實欄一、㈡即附表二所示之轉讓第一級毒品海 洛因之犯行，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承 不諱（見偵一卷第73頁、第121 頁背面；本院審訴卷第49頁 ；本院訴字卷第42頁），經核與證人陳香如於警詢中之證述 及偵查中具結後之證述大致相符（見警二卷第27頁至29頁； 偵一卷第48頁），並有被告於附表二所示時間與證人陳香如 通聯之通訊監察譯文各1 份（見警一卷第34頁至36頁），以 及如附表七編號5 所示之物扣案可證，足認被告上開任意性 自白核與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據，是被告 所犯如事實欄一、㈡即附表二所示之轉讓第一級毒品海洛因 犯行俱堪認定，亦應依法論科。
三、事實欄一、㈣所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之部分：
㈠被告所犯如事實欄一、㈣所載施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯行，迭經被告於偵查中、本院準備 程序及審理中坦承不諱（見偵一卷第137 頁；本院審訴卷第 49 頁 ；本院訴字卷第42頁），且被告於102 年3 月5 日19 時40分為警採集之尿液，經送請正修科技大學超微量研究科 技中心檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因進入人體代謝後之 嗎啡、可待因陽性反應（其中嗎啡之濃度為9160ng/ml 、可 待因之濃度為1756ng/ml ）及第二級毒品甲基安非他命進入 人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應（其中安非 他命之濃度為14200ng/ml、甲基安非他命之濃度為000000ng
/m l），此有該中心102 年3 月20日尿液檢驗報告影本（報 告編號：R00-0000-000，原始編號：L00-000-000 ）、高雄 市政府警察局刑警大隊毒品案件尿液編號對照表影本（代號 ：L00-000-000 ）各1 份附卷可稽（見偵一卷第131 頁至13 2 頁），是堪認被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命無訛；又按毒品施用後，其於尿液中排出之 最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況 等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限間為海洛 因服用後2 至4 天，安非他命1 至4 天、甲基安非他命1 至 5 天，此為本院職務上已知之事實，而被告於102 年3 月5 日19時40分為警採集送驗之尿液，呈第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之代謝物嗎啡、可待因、甲基安非他 命、安非他命陽性反應業如前述，又被告係於同一時間施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙節，則據被 告於本院審理中供陳明確（見本院訴字卷第42頁），則揆諸 上開說明，堪認被告於102 年3 月5 日19時40分為警採尿前 同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時 間應係在該採尿時點回溯96小時內之某時無訛，故被告上開 任意性自白核與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據， 是被告所犯如事實欄一、㈣所載同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命犯行應堪認定。
㈡又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」， 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨
、97年度臺非字第540 號判決意旨參照）。本件被告前因施 用毒品案件，經高雄高分院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於87年10月30日執行完畢釋放出所，復 於釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經高雄高分院以89年 度上訴字第884 號判決分別判處有期徒刑1 年、10月，應執 行有期徒刑1 年8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可按（見本院訴字卷第30頁至39頁），其於觀察 、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品犯行，是揆諸 上揭說明，雖本件施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒執行 完畢釋放後已逾5 年，仍應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、論罪部分
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非 法販賣、轉讓或施用。是核被告就附表一、附表三、附表四 編號3 至8 、附表六所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，共13罪；就附表四編號1 、2 及9 、附表五所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，共8 罪；就附表四編號10所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二所為，則均係犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，共3 罪； 就事實欄一、㈣所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。 ㈡再被告就附表一、附表三、附表四編號3 至8 、附表六所示 部分，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應為其後販 賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又被告 就附表四編號1 、2 及9 、附表五所示部分，其持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，均應為其後販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪；就附表四編 號10所示持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪；又就附表二所示部 分，被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別應為其後 轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；就事 實欄一、㈣所示部分，被告持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 又被告所犯如附表四編號10所示之部分，主觀上係基於單一 販賣毒品之犯意，客觀上則係一次將如附表四編號10所示之
第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 包出售予 證人匡春蘭且係一次完成交付，為單一之販賣行為，是被告 以一個販賣行為，同時販售第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命，觸犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品2 罪 名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷；另 被告所犯如事實欄一、㈣之部分，係同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命而觸犯施用第一級毒品、施 用第二級毒品2 罪名，亦為想像競合犯，應從一重之施用第 一級毒品罪論處。至被告所為如附表一、附表三、附表四編 號3 至8 、編號10、附表六所示之販賣第一級毒品犯行，如 附表四編號1 、2 及9 、附表五所示之販賣第二級毒品犯行 ，如附表二所示之轉讓第一級毒品犯行及如事實欄一、㈣所 載施用第一級毒品犯行，則犯意個別，時間有異，且行為互 殊，均應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由
㈠累犯加重其刑之適用：
被告有前揭犯罪科刑及執行情形，有上開前案紀錄表1 份在 卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯如 附表一至附表六，以及事實欄一、㈣所示有期徒刑以上之各 罪，均應論以累犯，是就其上開所犯各罪，除法定刑為死刑 、無期徒刑之部分不予加重外，各應依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。
㈡就被告所犯如附表一、附表二、附表三編號1 、附表四、附 表五、附表六所示部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用：
另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。而 所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言，換言之， 凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機 關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均 屬之（最高法院101 年度臺上字第3292判決意旨參照）。查 本件被告就其所犯如附表一、附表二、附表四、附表五、附 表六所示販賣第一級、第二級毒品或轉讓第一級毒品犯行， 於偵查中及本院審理中皆坦承不諱，而被告就其所犯如附表 三編號1 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦於警詢及本 院審理中坦承不諱，俱如前述，是就被告所犯如附表一、附 表二、附表三編號1 、附表四、附表五、附表六所示之罪， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈢就被告所犯如附表三編號2、3所示部分，不得依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑：
另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定所謂於偵查及審判 中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實 ，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳 述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解 ，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實 ，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯 罪構成要件之形式，始足當之（最高法院102 年度臺上字第 2363號判決意旨參照）。查被告就其所犯如附表三所示販賣 第一級毒品海洛因予證人陳香如之3 次犯行，雖於本院審理 中坦認不諱已如前述，惟其於偵查階段，就附表三所示3 次 販賣毒品犯行，僅就如附表三編號1 所示之部分，於警詢中 曾坦認確有於附表三編號1 所示時、地交付價值1000元之第 一級毒品海洛因予證人陳香如（見警一卷第12頁），就其餘 附表三編號2 、3 所示部分，被告於警詢及偵查中雖供陳確 有交付第一級毒品海洛因予證人陳香如之事實，但辯稱係無 償提供之轉讓行為（見警一卷第12頁；偵一卷第73頁背面、 第121 頁背面），然販賣係以意圖獲取利益為要件，與未有 營利意圖之無償提供行為迥不相同，是參諸上開說明，就附 表三編號2 、3 所示之部分，被告前於偵查階段所述，自難 認已符合偵查中自白之要件，是就被告所犯如附表三編號2 、3 所示販賣第一級毒品海洛因之部分，應無毒品危害防制 條例第17條第2 項自白減刑規定之適用，併此敘明。 ㈣刑法第59條規定之適用：
再按販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第 一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤 毒梟，或有中、小盤販賣，亦有貪圖蠅頭小利而零星販賣者 ，不同之販賣型態，所造成危害社會之程度自屬有異，然法 律對於販賣第一級毒品海洛因者所設之法定最低本刑為無期 徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性，加以考量是否有可憫恕之處，而適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑罪刑相當 ，以合於罰所當罰之刑事政策。本院審酌被告雖有如附表一 編號1 至3 、附表三編號1 至3 、附表四編號3 至8 、10、 附表六編號1 所示14次販賣第一級毒品海洛因之犯行，然其 販賣之對象集中於證人李金昇、陳香如、匡春蘭及張志成等 4 人，且數量非鉅，販賣之金額除附表六所示之1 萬元（惟 證人張志成實際僅支付5000元，已如前述）外，其餘各次販 賣之金額則為1000元至2000元不等，是被告從中所得之利益 尚非龐大，相較於大量販賣毒品之大盤毒梟，其惡性顯然較
低，且對社會治安造成之危害，亦非達於罪無可恕之程度， 而本件被告所犯如附表一、附表三編號1 、附表四編號3 至 8 、10、附表六所示販賣第一級毒品罪，雖得依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，將法定最輕本刑減為15 年以上有期徒刑，惟衡諸於被告前揭販賣第一級毒品海洛因 之型態，仍屬情輕法重，遑論被告所犯如附表三編號2 、3 所示之罪尚無法依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，該2 罪之法定最輕本行為無期徒刑，更屬情輕法重， 顯可憫恕，是爰依刑法第59條規定，對被告所犯上開販賣第 一級毒品海洛因犯行，均酌予減輕其刑。而被告所犯如附表 一、附表三編號1 、附表四編號3 至8 、10、附表六所示販 賣第一級毒品罪部分，有累犯之加重事由，以及依毒品危害 防制條例第17條第2 項、刑法第59條之減輕事由，應就販賣 第一級毒品罪法定刑之併科罰金刑部分，依刑法第71條第1 項之規定，先加後遞減之，至依法不得加重之死刑、無期徒 刑部分，則依刑法第70條之規定遞減之。至被告所犯如附表 三編號2 、3 所示販賣第一級毒品罪部分，則有累犯之加重 事由，及刑法第59條所定之減輕事由，應就該2 件販賣第一 級毒品罪法定刑之併科罰金刑部分，依刑法第71條第1 項之 規定，先加後減之。