臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第583號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許水泉
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第14409 號），本院判決如下：
主 文
許水泉共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案廠牌Samsung「Anycall」行動電話壹支（含門號0000-000000 之SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、㈠許水泉前因：⒈竊盜案件，經本院於民國96年9 月17日以 96年度簡字第4664號判處有期徒刑4 月確定；⒉竊盜案件 ，經本院於96年10月8 日以96年度簡字第5316號判處有期 徒刑4 月確定；⒊竊盜案件，經本院於96年12月24日以96 年度易字第3463號判處有期徒刑8 月確定；⒋毒品案件， 經本院於96年11月19日以96年度訴字第3933號判處有期徒 刑10月確定；⒌毒品案件，經本院於96年12月3 日以96年 度訴字第3931號判處有期徒刑8 月確定；⒍毒品案件，經 本院於96年12月15日以96年度訴字第4421號判處有期徒刑 10月確定。前開各罪經定應執行之刑有期徒刑3 年6 月確 定，於99年8 月6 日縮短刑期假釋並付保護管束，於100 年1 月4 日保護管束期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。 ㈡詎仍不知悔改，許水泉明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣， 竟與黃振昌意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡， 於100 年12月12日下午9 時39分1 秒許，接獲陳典瑋持用 之門號0000-000000 號行動電話與其所持用之門號0000-0 00000 行動電話聯絡購買甲基安非他命，許水泉遂先向黃 振昌（黃振昌所犯共同販賣第二級毒品罪，業經臺灣高等 法院高雄分院以101 年度上訴字第1165號判處有期徒刑7 年6 月，並經最高法院以102 年度臺上字第1685號駁回上 訴確定）拿取價值新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命 後，至高雄市左營區○○路與○○路陳典瑋住處附近，持 以交付陳典瑋，以抵償陳典瑋前為黃振昌修理電腦之報酬 。
㈢經警於101 年2 月1 日下午3 時50分許，在黃振昌高雄市 ○○區○○街00巷0 ○0 號住處，扣得許水泉所有供上開 犯行使用之廠牌Samsung「Anycall」行動電話1 支（含門 號0000-000000之SIM 卡1 張）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本案以下引用之被告許水泉以外之人於 審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時 同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及 書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘 明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第 39頁背面），核與陳典瑋於警詢、檢察官訊問及前案審判時 具結證述（101 年度偵字第4395號卷第16至21頁、第30至32 頁、第237 至239 頁【下稱偵一卷】、101 年度訴字第281 號卷㈠第220 至256 頁【下稱前案訴字卷㈠】）、黃振昌於 前案審判時陳稱（101 年度訴字第281 號卷㈡第245 至247 頁【下稱前案訴字卷㈡】）情節相符，並有高雄市政府警察 局刑事警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份（警一卷第8 至12頁）、扣押物品照片1 份 （警一卷第17頁）、通訊監察書（前案訴字卷㈡第58頁）、 監察譯文1 份（偵一卷第23頁）附卷，及被告持用之廠牌Sa msung「Anycall」行動電話1 支（含門號0000-000000 之SI M 卡1 張）扣案足憑，堪認被告任意性自白與事實相符。又 查政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販 賣第二級毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有毒品交付他人。且由被告自承交付陳 典瑋之甲基安非他命係陳典瑋幫黃振昌修理電腦之代價，被 告幫黃振昌交付他人毒品，黃振昌就會提供毒品給被告施用 （前案訴字卷㈠第203 至213 頁、本院卷第45至46頁），益 證黃振昌、被告販賣甲基安非他命予陳典瑋，藉以抵銷本應 給付予陳典瑋修理電腦之費用，自有欲從中牟利之意圖甚明 。本案事證明確，被告共同販賣第二級毒品犯行堪以認定， 應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所定之第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣。是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪。
㈡被告與黃振昌就前揭販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應均論以共同正犯。
㈢又被告前因：⒈竊盜案件，經本院於96年9 月17日以96年 度簡字第4664號判處有期徒刑4 月確定；⒉竊盜案件，經 本院於96年10月8 日以96年度簡字第5316號判處有期徒刑 4 月確定；⒊竊盜案件，經本院於96年12月24日以96年度 易字第3463號判處有期徒刑8 月確定；⒋毒品案件，經本 院於96年11月19日以96年度訴字第3933號判處有期徒刑10 月確定；⒌毒品案件，經本院於96年12月3 日以96年度訴 字第3931號判處有期徒刑8 月確定；⒍毒品案件，經本院 於96年12月15日以96年度訴字第4421號判處有期徒刑10月 確定。前開各罪經定應執行之刑有期徒刑3 年6 月確定， 於99年8 月6 日縮短刑期假釋並付保護管束，於100 年1 月4 日保護管束期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於前開徒刑 執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依法加重其刑。
㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 於前案審理及本案偵查、審理時，均坦承有受黃振昌指示 送甲基安非他命予陳典瑋以抵銷陳典瑋為黃振昌修理電腦 費用之情（102 年度他字第4368號卷第47頁、本院卷第45 至46頁）等語，是其於偵查中及審判中均已就其共同販賣 第二級毒品犯行自白犯罪，依上開法條規定，應減輕其刑 ，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。
㈤辯護人雖以被告僅係幫黃振昌送毒品給陳典瑋，犯罪情節 較輕，而毒品危害防制條例第4 條第2 項並未區別販賣情 節輕重而一律科處7 年以上有期徒刑，故認被告犯罪情節 尚有足以憫恕之情狀，就此聲請再依刑法第59條酌減其刑 等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第89 9 號判例意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100 年度臺上字第744 號判決意旨可參）。查 本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業因被告於 偵查及審判中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕，已如前述，是考量其犯罪情節，以及業經減刑後 之刑度，尚無情輕法重且顯可憫恕之情，仍符罪刑相當原 則，自無從依上開規定酌減其刑，併此敘明。
㈥爰審酌被告因貪圖黃振昌提供毒品予其施用之利益，受黃 振昌指使而交付第二級毒品甲基安非他命予陳典瑋，以抵 銷陳典瑋為黃振昌修理電腦之費用，殘害陳典瑋之身心， 惟其係受黃振昌指使而非居於犯罪最主要之地位，加以所 交付毒品數量依其所述約價值500 元非鉅，復僅為1 次販 賣第二級毒品犯行，暨犯後於偵查及審理中均坦白承認， 態度尚佳等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
㈦末查扣案廠牌Samsung「Anycall」行動電話1 支（含門號 0000-000000 之SIM 卡1 張）係被告所有，且供其與陳典 瑋聯繫本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪之用，業據 其供承無訛（本院卷第44頁背面）及通訊監察譯文1 份（ 偵一卷第23頁）附卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑 法第11條前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官鄭博仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 毛妍懿
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
書記官 黃翔彬
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。