臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭清翔
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（101 年度偵字第29690 號），本院判決如下：
主 文
蕭清翔犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示之手槍壹支（含彈匣壹個）及如附表編號2 所剩之制式子彈叁顆，均沒收之。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示之手槍壹支（含彈匣壹個）及如附表編號2 所剩之制式子彈叁顆，均沒收之。 事 實
一、蕭清翔明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈， 分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經許 可，不得非法寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍及制式子彈之犯意，於民國98年間某日，在屏 東縣屏東市某媽祖廟附近，受真實姓名年籍不詳、綽號「雞 腱」男子之寄託，代為保管具殺傷力如附表編號1 所示改造 手槍（含彈匣1 個）及制式子彈7 顆，並藏放在高雄市○○ 區○○街00○00號住處外圍牆旁，而未經許可寄藏該具殺傷 力之改造手槍等物。
二、嗣於101 年10月23日晚間某時，蕭清翔在高雄市鳳山區某處 參加廟會活動時，與姓名年籍均不詳、自稱「○○宮」或「 ○○會」成員之人發生衝突，因誤認陳○○、蔡○○、黃○ ○、張○○為「○○宮」成員，乃於翌日0時20分許，乘坐 不知情之洪○○騎乘之不詳車號機車，並持上開手槍、子彈 前往陳○○位在高雄市○○區○○○路00巷000號住處，經 質問在場之陳○○、蔡○○、黃○○、張○○等人是否為「 ○○宮」成員後，竟基於恐嚇危害安全之犯意，持上開手槍 朝屋內牆壁擊發1次（另因緊張誤扣扳機擊發子彈2顆），以 此加害生命、身體之事恐嚇陳○○、蔡○○、黃○○、張○ ○，使其等心生畏懼，致生危害於生命安全。嗣經警調閱相 關路口監視資料分析，查知蕭清翔涉有重嫌，並於101年10 月24日19時拘提蕭清翔，再由蕭清翔帶同前往上開住處圍牆 旁空水管內起出如附表編號1所示之手槍及制式子彈4顆，而 查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官偵查起訴
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1項 、第159 條之5 分別定有明文。本件以下所引用之各 項證據，因檢察官、被告蕭清翔及辯護人均同意有證據能力 ，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當 情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證 據能力。
二、上開事實，業據被告蕭清翔於警詢、偵查及本院審理中坦承 不諱（見警卷第1 頁反面至第3 頁正面，偵卷第17頁，審訴 卷第16頁，訴字卷第28頁正面、第50頁正面），核與證人陳 ○○、蔡○○、黃○○、張○○於警詢及偵查中證述之情節 均相符（見警卷第7 至9 、11至13、15至17、19至21頁，偵 卷第23頁反面至第26頁正面），並有監視器翻拍照片、刑案 現場照片、高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所受理刑事 案件報案三聯單、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局槍枝初步 檢視報告表、所附照片及內政部警政署刑事警察局101 年12 月22日刑鑑字第0000000000號函在卷（見警卷第41至54、60 至64、70至72頁，偵卷第35頁），及如附表所示之物扣案可 佐。又扣案如附表所示之物，經送內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結 果為：㈠送鑑手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號000000 0000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9m m制式 子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該 局101 年12月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（ 見偵卷第34至35頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信 。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪部分
㈠按持有與寄藏，均係將物置於自己實力支配之下，惟寄藏行 為，係指受寄代藏而言，即受人委託代為保管，是應以持有 即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別持有或寄藏
之準據；又寄藏行為本質上包括持有行為，以寄藏之意思而 持有槍枝、子彈之行為，為寄藏之當然結果，不另論罪（最 高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號、 第4178號判決參照）。經查，被告係受綽號「雞腱」之人委 託代為保管手槍、子彈，並藏放在前揭住處外圍牆附近，已 如前述，依前揭說明，應論以「寄藏」之責。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12 條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，及刑法第305 條之恐嚇危 害安全罪。又被告未經許可，無故寄藏改造手槍及制式子彈 ，其寄藏之繼續，為行為之繼續，至寄藏行為終了時，應各 僅成立一罪。另非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子 彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數把手槍、數顆子彈） ，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時寄藏二 不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），則係一行為 觸犯數罪名之想像競合犯。經查，被告未經許可，同時寄藏 上開手槍及子彈，揆諸前揭說明，係以單一持有行為，同時 觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 處斷。另被告以該一鳴槍行為，同時恐嚇陳○○等4 人，係 以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之恐嚇危害 安全罪處斷。
㈢另按，未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有 之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、 動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起 意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第5556 號判決意旨參照）。經查，被告於98年間受綽號「雞腱」之 人所託寄藏上開手槍、子彈，直至101 年10月23日，因廟會 活動與他人發生衝突，始起意持槍擊發子彈恐嚇他人，已如 前述，可見被告持有上開手槍及子彈之初，並無預供恐嚇之 意，而係事後另行起意，方為鳴槍恐嚇之犯行。準此，被告 所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與恐 嚇危害安全2 罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣爰審酌被告於93年間，因持有其他可發射子彈具有殺傷力之 土造霰彈槍及制式霰彈，經本院判處罪刑確定，有臺灣高等 法院被告前案記錄表及本院93年度訴字第2572號判決在卷可 考（見訴字卷第14至15頁），其復為本件犯行，顯不知警惕 ，又正值青年，不思端正行為，明知未經許可寄藏手槍、子
彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險，此乃 危害人身安全、社會秩序至鉅之犯罪行為，竟仍收受上開槍 彈予以寄藏，可見其法治觀念淡薄，甚且進而持該手槍、子 彈朝他人屋內牆壁擊發，對於社會治安、他人身體法益造成 實質損害，所為誠屬不該，其犯罪動機、目的均屬可議，本 不宜輕判；惟念其始終坦承犯行，並帶同警方取出手槍、子 彈，犯後態度尚佳，且寄藏槍、彈之數量非鉅，復與被害人 陳○○等4 人達成和解，賠償其等之損害，被害人均不予追 究，有和解書、調解筆錄、本院公務電話記錄附卷可參（見 審訴卷第20頁，訴字卷第12至13、43頁），足見已有悔意， 及於本院審理中自陳國中畢業、擔任推土機駕駛，月入約新 臺幣3 萬元，目前與父母等人同住，且未婚並無子女之智識 程度、經濟能力及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並就恐嚇犯行部分，諭知易科罰金折算標準，另就 罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
㈤刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於102 年1 月23日以總統華總一義字第00000000000 號令公布，於 同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。」之規定，修正後則改為：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此 限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金 之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之。」。基此，是否併合處罰之變更， 顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰權科刑規範之變更 ，於處斷時自有新舊法比較輕重必要。是經比較修正前後刑 法第50條規定結果，依修正前規定，於同時有得易科罰金、 不得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符 合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原 得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益， 而依新修正刑法第50條規定，除受刑人請求檢察官聲請合併 定執行刑，原則上不得併合處罰，顯然以修正後之新法規定 對受刑人較為有利，故依刑法第2 條第1 項後段規定，自應 適用修正後刑法第50條之規定。經查，本件被告所犯2 罪， 其一得易科罰金，其一不得易科罰金，依上開說明，不於本 判決定其應執行刑，附此敘明。
㈥扣案如附表編號1 所示之手槍1 支（含彈匣1 個）及編號2 所剩之制式子彈3 顆，係屬具有殺傷力之改造手槍及子彈， 均為違禁物，且為被告供上開恐嚇危害安全犯行所用之物，
，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，分別於被告所犯上開 2 罪之罪刑項下宣告沒收。至扣案經刑事警察局採樣試射之 子彈1 顆、被告擊發之子彈1 顆及誤擊之子彈2 顆，既經試 射或擊發，而均僅餘彈殼部分，不再具備子彈之外型及功能 ，並無殺傷力，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第五庭 審判長 法 官 洪榮家
法 官 張嘉芳
法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 陳孟琳
附表：
┌──┬───────────────┬───────────────┐
│編號│名稱及數量 │備註 │
├──┼───────────────┼───────────────┤
│ 1 │由仿半自動手槍製造、換裝土造金│擊發功能正常，可供擊發口徑9mm │
│ │屬槍管之改造手槍壹支（含彈匣壹│制式子彈使用，認具殺傷力。 │
│ │個，槍枝管制編號0000000000） │ │
├──┼───────────────┼───────────────┤
│ 2 │口徑9mm制式子彈肆顆。 │採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷│
│ │ │力，餘叁顆。 │
└──┴───────────────┴───────────────┘
據上論斷法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有
期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。