臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度易字第836號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 余萬富
指定辯護人 陳富勇律師
上列被告因家庭暴力防治法之恐嚇案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第17131 號），本院判決如下：
主 文
余萬富以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、余萬富係余明朝、余湯阿赺之子，余萬成與許麗秋為夫妻， 余萬富為余萬成之兄，其間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款、第4 款所定之家庭成員關係。余萬富於民國102 年7 月 13日下午10時10分許，飲酒後返回其與余明朝、余湯阿赺、 余萬成、許麗秋共同位在高雄市○○區○○路00○0 號住處 ，因認家人未將其煮好之飯菜放入冰箱，心生不滿，將廚房 中飯菜摔在地上，經余明朝及余湯阿赺制止，竟基於恐嚇危 害安全之犯意，自廚房持菜刀1 把，揮舞作勢砍殺余明朝、 余萬成及余湯阿赺後，將菜刀丟擲在廚房地上，喝令余明朝 、余湯阿赺、余萬成、許麗秋坐在客廳聽其說話，並接續前 揭恐嚇危害安全犯意，返回廚房再持水果刀2 把，作勢殺害 余明朝、余湯阿赺、余萬成、許麗秋，並出言恫嚇「要殺死 你們」、「放火燒全家」等語，以此加害余明朝、余湯阿赺 、余萬成、許麗秋生命、身體之事，使其等心生畏懼，致生 危害於安全。
二、案經余明朝、余湯阿赺訴由高雄市政府警察局旗山分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、本件為刑事訴訟法第376 條第1 、2 款所列案件，依同法第 284 條之1 前段規定，由法官1 人獨任審判，合先敘明。二、㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述 者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。 到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。其立法理由為：「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察（官）調查中之陳述（含言詞陳述及書面陳述 ），性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等多未作具結，
所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依本法第228 條第2 項，法院組織法第66條之3 第1 項第2 款之規定， 檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人 、被告、證人或鑑定人之權限；第229 條至第231 條之1 亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情 形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無 證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務 官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況 下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序 中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳 述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補 救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰 參考日本刑事訴訟法第321 條第1 項第3 款之立法例，增 訂本條，於本條所列各款情形下，承認該等審判外之陳述 ，得採為證據。」
㈡然就被告以外之人，於司法警察調查中為陳述，惟於法院 審理時，依法行使其拒絕證言權，此時是否有前開刑事訴 訟法第159 條之3 規定之適用，容有疑問。基於下列理由 （參酌臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提 案第24號審查意見及研討結果、刑事訴訟新制法律問題研 討會提案第5 號研討結果），本院認如經證明其於司法警 察調查中之陳述，具有可信之特別情況，復為證明犯罪事 實存否所必要，仍得作為證據：
⒈被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據， 其主要理由為直接審理原則之要求及被告反對詰問權之 保障。然為實現刑事訴訟發現真實之目的，於證人無法 於審判中到庭證述之情形，法院已窮其能事而未能取得 該證人審判中之陳述，法律乃退而求其次，於該陳述具 備可信之特別情況且為證明犯罪事實之存否所必要，例 外規定其得為證據。刑事訴訟法第159 條之3 各款例外 得為證據之情事，立法目的亦在於此。
⒉證人到庭後如無正當理由拒絕證言，法院依刑事訴訟法 第193 條第1 項裁定罰鍰後，如其仍拒絕證言，法院仍 無從強制其證言；如有正當理由拒絕證言，法院更不得 強迫其證言，兩者就法院已窮其能事而未能取得證人於 審判中之陳述而言，性質上並無不同。刑事訴訟法第15 9 條之3 第4 款雖係規定到庭後「無正當理由」拒絕陳 述之情形，然就得否作為證據而言，到庭後拒絕證言之 有無正當理由並無區別之理論依據或實際必要，故以上 開第159 條之3 第4 款明定到庭後「無正當理由」拒絕
陳述，而反面解釋排除有正當理由拒絕陳述，尚非妥適 。
⒊92年2 月6 日增訂本條之立法理由並未論及第4 款何以 僅限於無正當理由之拒絕陳述。本條係參酌日本刑事訴 訟法第321 條第1 項第3 款而為增訂，日本刑事訴訟法 此款規定「由於供述人死亡、精神或身體的障礙、或所 在不明或現在國外而不能在審判準備或審判期日供述者 」，依其實務見解，此款所列情形係例示性規定而非限 制性規定，故被告以外之人拒絕證言或沈默均有該款之 適用，並無分別拒絕證言有無正當理由。此外，美國聯 邦證據法第804條（A）項第⑴款、第⑵款更將有正當理 由拒絕證言與無正當理由拒絕證言並列為傳聞之例外。 綜上觀之，本法第159 條之3 第4 款應是對有正當理由 拒絕證言之情形漏未審酌，而非有意排除。
㈢準此，查證人余明朝、余湯阿赺、余萬成及許麗秋於檢察 官訊問時，因與被告余萬富有近親身分關係，依刑事訴訟 法第180 條規定得以拒絕證言，而均表示不願意作證（偵 卷第23頁背面）。嗣於本院102 年10月3 日審理時，再以 證人身分傳喚到庭進行交互詰問，余明朝、余湯阿赺、余 萬成均表示不願意作證（本院卷第42頁背面至第43頁）， 許麗秋則未到庭，由其夫余萬成代為表示許麗秋就算到庭 也會拒絕證言（本院卷第43頁背面）。是證人余明朝、余 湯阿赺、余萬成及許麗秋因依法拒絕證言，而於審判程序 中，發生事實上無從為直接審理之原因。參酌其等警詢筆 錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，受其他外力干 擾變更供詞及證詞之情形較低等情，證人余明朝、余湯阿 赺、余萬成及許麗秋於警詢時之證述，相對具有較可信之 特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭說 明，本院認其等於司法警察調查時所為陳述，均有證據能 力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本案以下引用之其餘被告以外之人於審 判外之書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為 證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該書面陳述作成時 之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。乙、實體部分：
一、訊據被告固坦認有先後持菜刀、水果刀，並丟在廚房及客廳 地板上之事實，惟矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行，辯稱 ：因為要切菜所以才拿菜刀，沒有揮舞菜刀、水果刀作勢砍 殺，也沒有出言恐嚇，只是講話比較大聲而已云云。經查： ㈠被告係余明朝、余湯阿赺之子，余萬成與許麗秋為夫妻， 被告為余萬成之兄，其間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款、第4 款所定之家庭成員關係。被告於102 年7 月13日 下午10時10分許，飲酒後返回其與余明朝、余湯阿赺、余 萬成、許麗秋共同位在高雄市○○區○○路00○0 號住處 ，因認家人未將其煮好之飯菜放入冰箱，心生不滿，將廚 房中飯菜摔在地上，經余明朝及余湯阿赺制止，被告即自 廚房持菜刀1 把，並將菜刀丟擲在廚房地上，並自廚房再 持水果刀2 把，隨後亦丟到廚房、客廳地上之事實，業據 余明朝、余湯阿赺、余萬成、許麗秋於警詢指述明確（警 卷第4 至16頁），並有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表及暫代保管單各1 份（警卷第18至22 頁）、戶籍謄本1 份（警卷第36頁）、照片8 張（警卷第 42至45頁）在卷可憑，復為被告所不否認（本院卷第31頁 背面），首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈余明朝於102 年7 月13日警詢時指稱：被告於當日下午 10時10分左右返家，身上帶有酒味，質問昨天煮的菜為 何未幫忙放入冰箱，作勢要打壞家裡冰箱，並進廚房拿 菜刀要砍余明朝，接著又拿2 把水果刀要殺余明朝（警 卷第4 至5 頁）；余萬成於同日警詢陳稱：被告回家滿 身酒氣，開始大吵大鬧，過一會兒上樓說有事情要講， 余明朝及余湯阿赺也下樓看，余萬成看到被告摔廚房的 菜，大聲喝令余明朝、余湯阿赺、余萬成、許麗秋要談 事情，余明朝及余湯阿赺上前制止，被告作勢要打，余 萬成上前制止亦遭毆打，後來被告到廚房拿菜刀揮舞作 勢要殺余明朝、余湯阿赺及余萬成，後來把菜刀丟在廚 房，過一會兒被告又叫余萬成等人到客廳聽被告講話， 並到廚房拿2 把水果刀，作勢要殺余萬成等人，這時警 方就來了，被告有說「要放火燒全家」（警卷第10至11 頁）；余湯阿赺於102 年7 月14日警詢指述：當天已上 床睡覺，被告回家後在樓梯叫余湯阿赺起床，余湯阿赺 下來1 樓看到被告手持水果刀要殺余明朝及余萬成，並 說「要殺死你們」，還罵「幹你娘機八」（警卷第7 至 8 頁）；許麗秋於同日警詢陳述：被告當天返家全身酒 氣，到樓上叫大家到樓下說有事情要講，余明朝、余湯
阿赺、余萬成聞言下樓，許麗秋報警後也跟著下樓，看 到被告拿菜刀在摔椅子及大聲喝令說要談事情，拿菜刀 揮舞作勢要許麗秋等人坐好，並把菜刀丟在廚房，過一 會兒又叫許麗秋等人在客廳聽被告講話，又到廚房拿2 把水果刀，作勢要殺許麗秋等人，這時警方來了，被告 把水果刀放旁邊，跟警察吵起來，還說「要放火燒全家 」（警卷第14至15頁）等語，明確且一致指述被告當日 先後持菜刀1 把、水果刀2 把揮舞作勢砍殺余明朝、余 湯阿赺、余萬成及許麗秋等人，並以言語「要殺死你們 」、「要放火燒全家」恫嚇余明朝、余湯阿赺、余萬成 及許麗秋等4 人乙情。查余明朝、余湯阿赺、余萬成及 許麗秋分別為被告之父、母、胞弟及弟媳，其間血緣關 係緊密，復同住一處，被告亦自述其等相處很好（本院 卷第16頁），若非實情，其等當無一致指述之理，是前 開證詞，應值採信。
⒉被告雖又辯稱其持菜刀是為了切菜（本院卷第15頁背面 ）云云，然查被告家中廚房地上雖散落鐵盤、切好之生 菜葉及菜刀1 把（見警卷第45頁上方照片），但廚房流 理臺上並無砧板或散落菜葉殘渣，收拾得非常乾淨，顯 見前開菜葉並非剛剛才切好，而應係事先切好放在鐵盤 裡，加以當時為下午10時即常人預備就寢之深夜時分， 被告復於飲酒後始返家（本院卷第16頁），實難認被告 係為「切菜」、「煮飯」才拿出菜刀。何況被告非僅拿 出菜刀，其後還分持2 把水果刀，顯然與「切菜」、「 煮食」並無關係，則其先後持刀之目的為何，不言而諭 。
⒊觀諸被告所不否認當日持有並隨後丟擲在地上之菜刀1 把及水果刀2 把（照片見警卷第42至44頁），刀刃非常 鋒利，如持以揮舞作勢，甚至出言「要殺死你們」、「 要放火燒全家」等語，自足以使在場余明朝、余湯阿赺 、余萬成及許麗秋等人心生畏懼無疑，此觀余萬成及許 麗秋於警詢陳稱其等4 人均感到很害怕（警卷第12頁及 第16頁）等語益顯。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告恐嚇危害安全犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。 ㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害「同 一之法益」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以
視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年 臺上字第3295號判例可資參照。經查，被告於102 年7 月 13日下午10時10分許，在其高雄市○○區○○路00○0 號 住處，先後持菜刀1 把、水果刀2 把揮舞作勢砍殺，及出 言「要殺死你們」、「要放火燒全家」等行為，係於密切 接近之時、地實施，且被害人同為余明朝、余湯阿赺、余 萬成、許麗秋等人，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦 係出於同一恐嚇危害安全之犯意，依一般社會健全觀念， 應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 為當，故應論以接續犯而以一罪論。
㈢被告以一接續揮舞菜刀、水果刀作勢砍殺及出言恫嚇之恐 嚇行為，同時恐嚇余明朝、余湯阿赺、余萬成、許麗秋， 係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。 ㈣爰審酌被告前因家庭暴力傷害案件及違反保護令案件（對 象均為被告前妻），經本院101 年度簡字第4267號、第27 72號各判處拘役50日、拘役40日確定，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告未因此檢點行徑，與 家人和睦相處，於飲酒後僅因小事而心生不滿，不思以理 性、合法之方式溝通解決，竟以持菜刀、水果刀揮舞作勢 砍殺及出言恫嚇等方式，恐嚇余明朝、余湯阿赺、余萬成 、許麗秋，並造成其等內心恐懼，且採取之恐嚇手段有相 當危險性，惟已取得余明朝、余湯阿赺、余萬成之諒解（ 本院卷第46頁背面），及其犯後矢口否認，未見悔意等犯 罪之動機、目的、手段及造成損害等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並衡量其經濟狀況勉持（見警卷第1 頁）， 諭知易科罰金之折算標準。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條 之1 ，刑法第305 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施 行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
刑事第十二庭 法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
書記官 黃翔彬
中華民國刑法第305 條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。