臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第934號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝政融
戴健至
唐鼎智
陳俊達
陳河吟
謝忠潔
上六人共同
選任辯護人 黃俊嘉律師
孫嘉佑律師
被 告 呂憲貴
上 一 人
選任辯護人 鄧藤墩律師
張正忠律師
黃如流律師
被 告 張朝孟
鍾瑞基
上 一 人
選任辯護人 張清雄律師
吳晉賢律師
廖傑驊律師
被 告 黃旭偉
毛若安
洪芷筠
郭于嘉
劉易維
潘冠霖
李驊澄（原名李國宏）
洪志豪
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第205
06號），本院判決如下：
主 文
宇○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年，扣案如附表二所示之物均沒收。
天○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。癸○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。辰○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。卯○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。地○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表二所示之物均沒收。
子○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。宙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑拾月，扣案如附表二所示之物均沒收。
辛○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號70、71所示之物沒收。巳○○、甲○○、壬○○、寅○○、申○○、酉○○、丁○○均無罪。
事 實
一、宇○○於民國99年1月18日，受讓登記為皇宮電子遊戲場（ 址設在高雄市○○區○○路000號2樓之2）；天○○（宇○ ○表弟）於99年10月27日受讓登記為杰克龍電子遊戲場（址 設高雄市○○區○○路000號1樓）之登記負責人；癸○○於 99 年1月18日，受讓登記為百家樂電子遊戲場（址設在高雄 市○○區○○路000號1樓）之登記負責人；辰○○於99年3 月16日受讓登記為摩卡電子遊戲場（址設高雄市○○區○○ 路000號1樓）之登記負責人；卯○○則於100年3月10日受讓 登記為神采飛揚電子遊戲場（原名美佳電子遊戲場，址設高 雄市○○區○○路000號1樓）之登記負責人；地○○（宇○ ○之兄）於99年1月18日，受讓登記為皇冠電子遊戲場（址 設在高雄市○○區○○路000號2樓之1）之登記負責人，並 均為實際負責人，而上開6家電子遊戲場在可相聯通同一處 所之一、二樓合組成招牌為「皇冠皇宮娛樂城」，於99年6 月間開始擺設機檯經營電子遊戲場業，天○○、癸○○、辰 ○○、卯○○、地○○均將現場經營事項交由宇○○處理， 另宇○○、天○○委由丙○○於100年1月1日起負責現場之 經營管理，又以新臺幣（下同）2萬元至3萬元不等之代價， 僱用不知情之巳○○（99年9月或10月間開始）擔任一樓主 任、丁○○（原名戊○○，99年下半年間工作2、3個月後離 職，於99年12月間再回職）擔任一樓副主任、酉○○（100 年3月初開始）擔任二樓主任、壬○○（100年4月間間開始 ）擔任二樓現場副主任，負責管理員工及現場事宜處理，甲 ○○、寅○○（自100年3月或4月開始）、申○○（自100年
6月初開始）則擔任二樓店員、未○○、庚○○、張子建、 黃韋融、翁紹閩、施孟妤、黃偲萍（分別自99年7月、99年1 2月底、100年2月、同年3月、同年3月底、100年3、4月間、 100年5月中開始，未○○等人均經檢察官為不起訴處分）擔 任一樓店員，及不詳姓名之成年人店員數名，負責為顧客開 分、洗分及兌換寄分卡等工作，另由經營皇冠皇宮娛樂城旁 邊停車場之宙○○及僱用之員工子○○、韓良成、洪文貴（ 後2人未據檢察官偵查起訴）在皇冠皇宮娛樂城二樓擔任為 賭客兌換現金之工作。宇○○、天○○、癸○○、辰○○、 卯○○、地○○、丙○○、子○○、宙○○、韓良成、洪文 貴及不詳姓名之成年人店員即共同意圖營利，基於賭博、供 給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，宇○○、天○○、癸○ ○、辰○○、地○○、子○○、宙○○、韓良成、洪文貴及 不詳姓名之成年人店員自於99年11月11日起，丙○○自100 年1月1日起、卯○○則自100年3月10日起（起訴書均記載自 100年1月間起），迄於100年6月28日21時5分許為警查獲時 止，於前揭公眾得出入之皇冠皇宮娛樂城內，以擺設如附表 一編號39至48、139至146、148至173所示「百家樂」等可以 產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機檯共566台（起訴 書誤載為466台）插電營業，供不特定人把玩，而與不特定 賭客賭博財物，其賭博方式為：「由不特定賭客選定電子遊 戲機檯，再以現金兌換等值代幣投入機檯開分，或逕以現金 交付店員開分，賭客則押注不等分數打玩，若押中則視賠率 增加積分，事後得以機檯累計分數洗分，依一定比例將積分 向店員兌換寄分卡，若未押中則分數減少且現金歸店家所有 」之把玩方式計算輸贏，而賭客取得寄分卡後，自行至二樓 沙發區或由知悉可以兌換現金之不詳姓名成年人店員帶領或 告知，將寄分卡交予在該處排班等候收卡之子○○、韓良成 或洪文貴，子○○等人先確認點數，通知宙○○，由宙○○ 將相對應之金錢放置在2樓6號或5號VIP室包廂廁所內，或1 樓樓梯口處，賭客再經由子○○等人之示意後，至前揭地點 取得現金，藉得以換得現金方式，即以擺設大量電玩機檯， 聚集多數人至該遊戲場內開分、洗分賭玩，再以洗分之寄分 卡兌換現金方式以營利。適有賭客乙○○（另經檢察官不起 訴處分）於100年6月28日前一星期之某日，至上開電子遊戲 場把玩機檯，並將寄分卡交予子○○，由子○○通知宙○○ ，放置1,500元現金在靠近停車場入口處之1樓樓梯口之紙盒 內，再由子○○示意乙○○前往取得該1,500元；另賭客辛 ○○於100年6月28日14、15時許至上址，以1萬元兌換代幣 把玩賭博性電子遊戲機檯，嗣於同日21時許，辛○○將結餘
約1萬8,000元之代幣交予櫃台，拿回寄分卡365分後，即至 二樓沙發區將360分寄分卡交予子○○，子○○即以手勢向 宙○○表示收取客人3萬6,000元寄分卡，宙○○即將3萬6, 000元現金放置在6號VIP包廂廁所，子○○再對辛○○比「6 」手勢後，辛○○即至6號VIP包廂廁所內拿取上開現金3萬6 ,000元，旋為高雄市政府警察局鳳山分局、岡山分局、仁武 分局及高雄市政府警察局維新小組員警共同持本院核發之搜 索票前往搜索而當場查獲，並扣獲如附表一編號39至48、13 9至146、148至173所示機檯及IC板、編號132所示機檯鑰匙 （為機檯之從物）、編號147所示之代幣等當場賭博之器具 ；編號72、78、80所示在甲○○、寅○○、申○○身上分別 查扣之2萬2,000元、6,000元、4萬2,000元、編號88所示在 宙○○身上查獲之16萬7,000元、編號73、75、79、131在甲 ○○、壬○○、申○○身上、A區櫃台及子○○身上分別查 獲之寄分卡等兌換籌碼處之財物；編號109至112所示共計4 萬358元之賭檯財物，及附表一編號3、5、18、28、50、58 至64、66、68、69、74、76、77、81至87、103至105、107 、109、118、125至126、130、135、137、138、174至179、 181至184所示屬皇宮皇冠娛樂城負責人即宇○○等人所有， 供賭博等犯罪所用之物，及辛○○換得之現金3萬6,000元及 寄分卡5分1張等物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、書證部分
㈠、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有 明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係 公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書 經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極 高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之 可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去 之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可 代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有 證據能力。本案卷附高雄市政府經濟發展局101年11月8日高 市經發商字第00000000000號函檢送之神采飛揚、杰克龍、 百家樂、摩卡、皇冠、皇宮電子遊戲場商業登記等資料6份 （見本院卷一第163-4頁及卷末所附資料影本6本），均係公
務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會 被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況， 依上揭條文規定，自得作為證據。
㈡、至於高雄縣政府警察局（改制前）督察室維新小組探訪工作 報告表、高雄市政府警察局鳳山分局督察組探訪報告表（含 翻拍照片附加之文字）、100年4月11至13日偵查報告、高雄 市政府經濟發展局102年7月12日高市經發商字第0000000000 號函檢送之現場稽查表、高雄市政府工務局102年6月17日高 市工務建字第00000000000號函檢送之執行商業管理稽查紀 錄表各乙份〔見臺灣高雄地方法院檢察署99年度他字第5244 號卷（一），下稱他三卷，第22至51、224至247頁；同署10 0年度偵字第20506號卷（三），下稱偵三卷，93至215頁； 本院卷五第43至62、66至75頁〕，其本質上，係司法警察（ 官）或行政主管機關針對本件具體個案，於調查證據及犯罪 情形或行政稽查時，對場所實施之勘察作為所製作，不具備 例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款 所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第 3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法 院98年度台上字第3258號判決要旨參照），而係被告以外之 人於審判外之陳述，其性質上均屬傳聞證據。惟探訪報告部 分，製作及探訪之員警即戌○○、楊旻樺、廖本聖、亥○○ 均於本院審理時到庭具結證述（詳下述），擔保前揭報告內 容之真實性，則偵查報告內容已為前揭證人證詞之一部分， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，已藉由詰問程序， 獲得證據能力之確保，應認前揭探訪報告均有證據能力，辯 護人均主張探訪報告無證據能力（見本院101年度審易字第2 190號卷，下稱本院審易卷，第128、131頁背面；本院卷六 第201頁背面至203頁背面），容有誤會。至於現場稽查表、 稽查紀錄表部分，本院查無刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4等情形，且被告及檢察官於本院開庭時對證據能力均 表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據提示並告以要 旨，被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之 證據能力未聲明異議（見本院卷六第318頁背面至319頁背面 、328頁至329頁背面），本院審酌上開證據之取得過程並無 違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。
二、人證部分
㈠、又按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，
其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述 「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「 為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為 證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經 具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞 證據（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。本 件宇○○、天○○、癸○○、辰○○、卯○○、地○○共同 選任辯護人（下稱宇○○等人共同選任辯護人）主張證人即 同案被告賭客辛○○於警詢之證述；宙○○之選任辯護人主 張證人即客人己○○、乙○○：丙○○之選任辯護人主張證 人即同案被告子○○、宙○○、甲○○、酉○○於警詢之證 述均無證據能力（見本院審易卷第127、131、158頁；本院 卷六第119-1頁），本院審酌證人辛○○、己○○、乙○○ 、子○○、宙○○、甲○○、酉○○均於本院審理時，依證 人身分與被告交互詰問，證述內容與警詢陳述大致相同，揆 諸上揭說明，上開證人於警詢之證述，對於主張無證據能力 之被告而言，並無證據能力。惟可作為彈劾證據，爭執證人 證述之憑信性。
㈡、另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1第2項分別定有明文。依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序應以給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權，始有證據能力。惟 為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之 證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問， 倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即 已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述 即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年 度台上字第405號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在 偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未 行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。本件證人即現場查獲客人 丑○○、林坤志、吳鴻文、宋皇畿、警員戌○○、楊旻樺、 廖本聖、亥○○、同案被告卯○○、子○○、辛○○於檢察
官偵訊中所為之陳述〔見警卷第728至733、756至760頁；臺 灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第20506號卷（一），下 稱偵一卷，第21至24、115至118頁；同署100年度偵字第205 06號卷（二），下稱偵二卷，第184至191頁；偵三卷，第2 頁；同署99年度他字第5244號卷，下稱他五卷，第5至13頁 、45至50、59至63頁〕，經檢察官告知得拒絕證言之事由， 與具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，並 無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其等於偵查中所證有 何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響 其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說 明，其等偵查中具結之證述應有證據能力，且吳鴻文、警員 戌○○、亥○○、楊旻樺、廖本聖、同案被告子○○、辛○ ○均於本院審理時到庭具結證述，賦予被告對該等證人詰問 之機會，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據， 而得作為判斷之依據。是丙○○之選任辯護人主張證人乙○ ○、同案被告子○○、辛○○、員警戌○○、楊旻樺、廖本 聖；宇○○等6人共同選任辯護人主張證人辛○○等證人於 偵查中之證述無證據能力（見本院審易卷第127、158頁）， 容有誤會。
㈢、再者，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即機檯維修人員路承 翼、蔡明村、店員翁紹閔、張子建、黃韋融、庚○○、黃偲 萍、未○○、施孟妤、林燕玲（離職店員）、客人呂昇達、 王培任、黃俊盛、陳柏惟、王建宏、林裕程、鄭惟宇、伍信 賢、許楠析、王文陽、郭雅鳳、洪淑瓊、陳俊霖、何國彰、 張國賓、陳群鵬、許賢庚、劉健平、洪瑞益、黃士銘、蘇正 源、江志章、蔡耀賢、陳坤志、陳敬恆、陳致廷、己○○、 蘇皇昌、鄭堯文、陳俊男、李俊儀、吳致杰、謝憲輝、林建
志、陳國男、洪聖貿、葉志鵬、張簡豐展、劉展榕、許永林 、葉育庭、蘇文章（57年4月20日生）、蘇文章（69年3月9 日生）、陳俊傑、陳威仁、何宇文、徐嘉金、林淳堯、顧祖 勳、潘玉麟、葉秀山、劉鳳翔、賴秀玉、曾楨、曾柏壽、蔡 寶明、張文智、陳冠宏、謝玉珍、李慶賓、戴清輝、許商寬 、吳陳玉秋、高世洋、林旭生、張清發、張宗憲、魏憲民、 郭素美、丑○○、楊智詠、饒聰吉、張維哲、賴忠義、陳品 誠、劉漢能、李為勵、黃志傑、鐘國宏、王秀玉、黃順福、 郭東章、乙○○、宋皇畿、鄭志宏固、同案被告宇○○等17 人（對其餘被告而言，且除前揭丙○○之選任辯護人主張證 人子○○、宙○○、甲○○、酉○○於警詢之證述無證據能 力外）於警詢或偵查中檢察事務官詢問之陳述，其性質均係 屬傳聞證據，除證述關於聽聞皇冠皇宮娛樂城有在兌換現金 乙節之外（此部分本身即為聽聞之詞，為傳聞證據，亦未見 有查證聽聞來源，此部分證詞即為傳聞證據，無法作為對被 告等人認定犯罪之證據），查無符合同法第159條之1至之4 等前4條之情形，其等所為之上開筆錄內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告或辯護人等人 表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞 辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於 警詢及偵查中檢察官詢問之證言已擬制同意其有證據能力， 本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當 取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於 警詢中之證言自具有證據能力。至於宙○○之選任辯護人主 張：上址係領有執照之電子遊戲場業，把玩機檯並不構成犯 罪，而警方當天查獲之乙○○係到電子遊戲場把玩機檯之人 ，並無兌換現金之情形，卻以被告身分接受詢問，其接受警 方詢問之合法性容有質疑等語（見本院卷一第265頁），而 認乙○○之證詞無證據能力。然警方至上址執行搜索，係因 長時間佯裝客人進入勘查，發覺客人之寄分卡可以兌換現金 ，此情可能涉及賭博罪嫌，才發動搜索（詳如下述），而賭 博罪本即對向犯，經營者與賭客均有成罪之可能，是本件警 方執行搜索後，將現場之客人均以可能涉及賭博罪嫌為由， 帶回警局製作筆錄，並告知被告之權利及可能涉犯之法條， 再詢問有無兌換現金等犯罪事實，程序上並無違法之處，即 客人於警方搜索當日有無遭查獲兌換現金乙節，與其是否以 被告身分進行詢問並無必然之關係，警方既以現場有兌換現 金之犯罪嫌疑執行搜索，則現場之客人均容有賭博之犯罪嫌 疑，警方以乙○○係在場之客人，認有賭博犯罪嫌疑而以被 告身分帶回警局詢問，並無違法之處，辯護人執此認其採證
程序違法，證詞無證據能力，顯有所誤。
三、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。再按照 相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之 圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內 容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言 詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同 ，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序 ，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號）。查卷附之 現場及扣押物品照片〔見偵一卷第58至74、141、142、146 至150、151至153背面、157至178頁；偵二卷第83至177頁； 同前署99年度他字第5244號卷（二），下稱他四卷，第130 至135頁〕，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之 影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦 無違法取得之情形，自有證據能力。
四、末查，扣案如附表一所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法 則之適用。且上開扣案物皆係警方持本院100年度聲搜字第 945號搜索票，前往該電子遊戲場執行搜索而扣得，此有搜 索票、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可查〔見他 四卷第2至120頁〕，足見上開扣押物均係由警員依法定程式 合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自有證據能力。五、至於宙○○之選任辯護人認本件係「誘捕偵查」手段，而「 誘捕偵查」手段應僅針對重大犯罪，且係最後手段，有明確 之偵查結果可資期待，始可為之。警方喬裝賭客前往電子遊 戲場加以誘捕行為，因法益輕微，且誘捕偵查非最後手段， 於比例原則衡量下，認該誘捕行為所取得之證據應無證據能 力等語（見本院審易卷第132至133頁）。然所謂「誘捕偵查 」，指偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑 唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前予 以逮捕；而「陷害教唆」原是刑法總則理論中指稱行為人為 使他人受刑事處罰之目的，而教唆原無犯罪決意者產生犯意 進而實施犯罪，再收集犯罪證據或加以逮捕而言。即陷害教 唆可能係私人行為，未必是偵查機關所發動，故與司法警察 「誘捕偵查」未必有關，私人「陷害教唆」與司法警察「誘 捕偵查」應有不同考量及法律效果；且「陷害教唆」是唆使 原本無犯意者實施犯罪，而「誘捕偵查」可能僅對被告提供
犯罪機會，也可能以教唆犯、幫助犯或共同正犯型態為之， 其對象可能是沒有犯意者，亦可能是犯意未定或已有犯意者 ，是實務上所稱「誘捕偵查」因被誘捕人產生犯罪決意之時 機，尚可區分為「機會教唆」與「陷害教唆」（不同於前述 之「陷害教唆」，有學者將「誘捕偵查」定義為「機會提供 型」與「犯意創造型」），前者係指行為人原本即有犯罪之 決意，警察僅係提供犯罪機會，行為人乃依其原本之決意而 為符合犯罪構成要件之行為，後者係行為人本無犯罪之決意 ，因受警察之引誘，使行為人產生犯罪之決意，並進而為符 合犯罪構成要件之行為，於機會教唆之情形下，行為人本即 有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，而非誘發其犯罪， 在此情況下所取得之證據，即得作為認定犯罪之依據。況刑 事法規所定之犯罪行為，均為最低道德標準，且係維護社會 秩序安全考量而設，著眼於瞬間發生即完成之犯罪類型，若 已知行為人有犯罪嫌疑，以「機會教唆」偵查手段，使犯罪 現形而得以阻斷其後犯罪之發生，對於公益維護實甚有益， 是「機會教唆」（即「機會提供型」）之誘捕偵查手段，應 肯認其存在之必要性。惟刑事訴訟制度雖係以發現真實為目 的，然不擇手段之真實發現，亦非允當，即國家不得一方面 去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來之犯罪， 此觀警察職權行使法第3條第3項規定：「警察行使職權，不 得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，亦屬明 確，而依比例原則檢驗誘捕偵查行為，則國家以誘捕作為偵 查手段時，不論是何種型態，皆應符合必要性（非透過誘捕 偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查所侵害之法益與 追訴犯罪所得之利益應合於比例）等要求。衡以刑法處罰賭 博罪之目的，係因為容易使賭輸者，鋌而走險，衍生更多犯 罪問題，賭贏者，足生僥倖之心，更加沈溺，均生損害於社 會之公共秩序及善良風俗。本件警方依據線報，認皇冠皇宮 娛樂城有兌換現金情事，而該處電子遊戲場面積廣大，機檯 數量多達500多台，經營規模非小，若涉及賭博行為，則損 害於社會之公共秩序及善良風俗之程度非輕，且電子遊戲場 業者為招攬客人，換現金又係構成賭博罪，一旦查獲，執照 有被廢止、撤銷之可能，即兌換現金方式必定隱晦，各店不 同，再以客人向店家換得現金，本身亦構成賭博罪，亦難期 待賭客會於走出電子遊戲場後，自曝賭博情事，若警方不偽 裝客人進入瞭解兌換現金方式，顯難查獲店家之賭博犯行， 是依比例原則衡量，認警方以偽裝賭客方式查緝本件電子遊 戲場有無賭博犯行，就公益之維護，自有必要性。本案警方 進入探訪，換得現金，且亦同時有觀察到其他客人有兌換現
金情事，又被告等人於辛○○把玩遊戲機檯後，確有交付寄 分卡，並據以兌換現金（均詳下述），顯徵被告等人已具賭 博之主觀犯意甚明，顯非警員引誘，使被告等人產生犯罪之 決意，而非為警員所誘發，亦為灼然。又電子遊戲場之店家 ，一般均不知把玩機檯之客人何時欲結束遊戲離開，故必待 客人提出欲兌換分數之要求時，店家方知客人欲結束把玩機 台，並依要求予以兌換，於兌換現金之情形亦類似，必為客 人先行提出不願再玩而欲兌換現金時，店家方知結算分數而 兌換現金，不能以此兌換現金之要求係喬裝賭客之警員主動 提出，即謂其係陷害教唆（即「犯意創造型」）。是本件戌 ○○等警員喬裝成賭客把玩機檯，並以所得寄分卡向被告等 人兌換現金之行為，僅係提供機會之機會教唆，以此偵查方 式，亦認符合比例原則，則所取得之證據，自得採為證明犯 罪之依據，應認有證據能力。辯護人所執前揭見解，為本院 所不採，亦併說明。
貳、實體事項
一、訊據被告宇○○、天○○、癸○○、辰○○、卯○○、地○ ○、丙○○、子○○、宙○○，㈠、宇○○、天○○、癸○ ○、辰○○、卯○○、地○○均坦承：宇○○自99年1月18 日受讓為皇宮電子遊戲場（址設高雄市○○區○○路000號2 樓之2）之負責人；天○○於99年10月27日受讓杰克龍電子 遊戲場（址設高雄市○○區○○路000號1樓），並登記為負 責人；癸○○於99年1月18日受讓百家樂電子遊戲場（址設 高雄市○○區○○路000號1樓），並登記為負責人；辰○○ 於99年3月16日受讓更名登記為摩卡電子遊戲場（址設高雄 市○○區○○路000號1樓）之負責人；卯○○於100年3月10 日受讓登記更名為神采飛揚電子遊戲場（址設高雄市○○區 ○○路000號1樓）之負責人；地○○於99年1月18日受讓更 名為皇冠電子遊戲場（址設高雄市○○區○○路000號2樓之 1）之負責人，且上開6家電子遊戲場在可相聯通之同一處所 ，合組成招牌為皇冠皇宮娛樂城，警方於100年6月28日執行 搜索時，所有機檯均有插電營業等節；㈡、丙○○則坦承： 自100年1月1日開始經營皇冠皇宮娛樂城乙節；㈢、子○○ 、宙○○亦坦認：確有在皇冠皇宮娛樂城內向賭客取得寄分 卡，並以1點為1,000元之方式，兌換現金，放置現金位置在 皇冠皇宮娛樂城二樓VIP室包廂廁所內或1樓樓梯口處，再由 賭客取走等情，然均矢口否認有何賭博、意圖營利，提供賭 博場所、聚眾賭博等犯行，宇○○、天○○均辯稱：因經營 不善，100年1月起委由丙○○經營，即未過問店內之事，子 ○○、宙○○係隔壁停車場之員工，並非電子遊戲場之員工
，縱使有向客人以現金收購寄分卡，亦屬其等個人私下之行 為，與電子遊戲場無關云云；癸○○則辯稱：雖為百家樂電 子遊戲場登記負責人，然因未見獲利，於99年12月1日申請 停業，再因稅捐機關之通知，而於100年5月16日申請復業， 未有實際之經營云云；辰○○辯解：因經營摩卡電子遊戲場 不善，於99年12月1日申請停業，復經稅捐機關通知，於100 年5月16日申請復業，亦未有實際經營情形，不知宙○○等 人有兌換現金情事云云；卯○○辯稱：於100年3月10日受讓 登記為神采飛揚電子遊戲場負責人，然於100年3月17日即申 請停業，復因稅捐機關通知，才於100年5月16日申請復業， 無經營之事實，不知宙○○等人有兌換現金情事云云；地○ ○辯解：受讓皇冠電子遊戲場後因無獲利，於99年12月1日 申請停業，然稅捐機關通知再於100年5月16日申請復業，並 未有經營行為，不知宙○○等人有兌換現金情事云云；丙○ ○辯稱：受宇○○、天○○之委託經營皇冠皇宮娛樂城，店 內消費洗分之客人不可就所得分數兌換現金，子○○與宙○ ○係停車場之人員，並非電子遊戲場員工，其等私底下與客 人兌換現金之行為，與電子遊戲場無關云云；子○○辯解： 伊係宙○○面試，本來係停車場管理員，宙○○要伊在皇冠 皇宮娛樂城向客人收寄分卡，再將寄分卡點數報知宙○○， 由宙○○放置對應之現金，客人即依其示意而取走現金；宙 ○○告知收購寄分卡目的係要參加皇冠皇宮娛樂城舉辦之摸 彩云云；宙○○則以：經營皇冠皇宮娛樂城後方之停車場， 並未在該電子遊戲場擔任任何職務，收購客人寄分卡，係因 為聽聞該電子遊戲場將舉辦大型摸彩，要在短時間之內收集 一定數量之寄分卡以參加摸彩云云置辯。然查：㈠、本件前揭6家電子遊戲場係共組「皇冠皇宮娛樂城」而整體 經營：
１、本件上址之建物係於98年6月間，以蔡明耀、蔡欽源、蔡中 庸、蔡敏慧及蔡瑞貞等人為起造人，在高雄市○○區○○段 0000○0000地號土地興建地上2層、6棟共計4戶之鋼構鋼筋 混擬土建築，依據建照執照申請書，即明確註記該處將申請 作為「遊藝場、資訊服務場所」使用，前高雄縣政府建設局 建管課於審查建照作業流程，曾就該址擬遷入「錢樂」、「 百家樂」、「榮運」、「豪獎」4家電子遊戲場，有無符合 電子遊戲場業管理條例第9條之營業場所距離限制進行審查 ，係符合規定，並依「營業面積總量管制政策」，核定上開 4家電子遊戲場業之營業面積，後於98 年10月間申請變更設 計，申請用途由「遊藝場」變更為「電子遊戲場」，戶數由 4戶增加為6戶，新遷入「合作」、「雅秀」2家電子遊戲場
業，於98年12月23日核發建築物使用執照乙節，此有法務部 調查局高雄市調查處101年2月4日高市肅字第00000000000號 函乙份在卷為佐（見他三卷第324至396頁），即上址建物興 建之初，最後係計畫由6家電子遊戲場業在內經營，應亦無 疑。而被告宇○○於99年1月18日受讓負責人為劉淑娟，經 營地點在高雄市○○區○○村○○路000號1樓之「雅秀電子 遊戲場」，營業面積為17.89平方公尺，並登記為負責人及 將名稱更改為「皇宮電子遊戲場」，亦變更經營地點在高雄 市○○區○○路000號2樓之2；天○○於99年10月27日受讓 負責人為林鴻均，登記經營地點在高雄市○○區○○路000 號1樓之「杰克龍電子遊戲場」，營業面積為114.02平方公 尺，並登記為負責人；癸○○則於99年1月18日受讓負責人 為曾文隆，經營地點在高雄市○○區○○路000號1樓之「百 家樂電子遊戲場」，營業面積為60.57平方公尺，並登記為 負責人，另將經營地點更改在高雄市○○區○○路000號2樓 之1，另於99年12月1日申請停業，於100年5月16日申請復業 ；辰○○於99年3月16日受讓負責人為蔡自強，經營地點在 高雄市○○區○○路000號1樓之「摩卡電子遊戲場」，並登 記為負責人，於99年12月1日申請停業，於100年5月16日申 請復業；卯○○則於100年3月10日受讓負責人為洪文鴻，登