臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第112號
上 訴 人
即附帶被上訴人 曾基賢
訴 訟 代 理 人 王森榮律師
賴柏宏律師
鄭婷瑄律師
被 上 訴 人
即 附帶上訴 人 林玉敏
兼 上 一 人
訴 訟 代 理 人 林景凰
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102 年1 月
18日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1499號第一審判決提起上
訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於102 年10月16日辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡命附帶上訴人拆除附圖二B 部分面積十二平方公尺鐵皮牆面及屋簷，並將該部分土地騰空返還上訴人部分，及此部分假執行之宣告；㈢暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人應自民國一○一年五月十九日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人新台幣捌拾肆元。上開廢棄㈡部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：被上訴人 即附帶上訴人（下稱被上訴人）林景凰、林玉敏之被繼承人 分別為林茂己、林茂源，前向訴外人葉正氣承租高雄市○○ 區○○段0000000 地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖 （下稱附圖一）A 、B 、C 部分，定有不定期租賃契約（下 稱系爭租約），林茂己、林茂源並於系爭土地共同興建如附 圖一未保存登記建物（下稱系爭建物）。葉正氣嗣將系爭土 地以夫妻贈與為原因移轉登記予訴外人葉杜勸，葉杜勸又於 民國101 年4 月30日將系爭土地出賣予伊，並於101 年5 月 18日辦畢所有權移轉登記。伊買受系爭土地前，系爭建物已 逾使用年限，且如附圖一所示B 部分已坍崩，A 部分雖未崩 壞，但已十分老舊及簡陋，與一般正常家庭使用有異，故系 爭租約於伊買受前已因系爭建物不堪使用而消滅。被上訴人
無權占有系爭土地如附圖一所示A 、B 、C 部分，自101 年 5 月19日起受有相當於租金之不當得利為每月新台幣（下同 ）1 萬3438元（計算式：系爭土地公告地價每平方公尺1 萬 2500元×129 平方公尺×10% ÷12個月＝1 萬3438元，元以 下4 捨5 入）。爰依民法第767 條、第179 條之規定，求為 命被上訴人應將系爭土地上如附圖一所示A 、B 部分之建物 拆除，並將如附圖一所示之A 、B 、C 部分騰空返還予伊； 及被上訴人應自101 年5 月19日起至返還上開土地之日止， 按月給付伊1 萬3438元；暨聲請附條件假執行宣告之判決。二、被上訴人則以：系爭租約及系爭建物係伊等自被繼承人林茂 己、林茂源繼承而來，基於買賣不破租賃原則，上訴人應受 系爭租賃契約之拘束，伊等占用系爭土地如附圖一所示A 、 B 、C 部分並非無權占有。且附圖一A 部分及附圖二綠色範 圍鐵皮牆面及其上鐵皮屋簷（附圖二部分滴水線面積含附圖 一A 部分5 平方公尺、B 部分12平方公尺、C 部分2 平方公 尺，下合稱系爭鐵皮牆）結構良好，伊等居住使用至今，並 無不堪使用情事，系爭租約未因系爭建物不堪使用而消滅。 縱系爭租約已消滅，上訴人請求不當得利亦屬過高等語，資 為抗辯。
三、原審判決被上訴人應將系爭土地上如附圖一所示B 部分建物 拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人；被上訴人應自101 年5 月19日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人189 元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，被上訴人則 提起附帶上訴。上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地上如附圖一所 示A 部分之未保存登記建物拆除，並將占用之前開土地如附 圖一所示之A 、C 部分騰空並返還上訴人。㈢被上訴人應自 101 年5 月19日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人1 萬3249元。㈣被上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人則聲明： ㈠上訴人之上訴駁回。㈡原判決關於命被上訴人拆除附圖二 B 部分鐵皮牆及屋簷，將土地騰空返還上訴人部分廢棄。㈢ 上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。（至原判決命被 上訴人給付部分，於附帶上訴聲明以外範圍，未據上訴，業 已確定。）
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為葉正氣所有，經葉正氣以夫妻贈與為原因移轉 為訴外人葉杜勸所有，葉杜勸又於101 年4 月30日出賣予上 訴人，並於101 年5 月18日以買賣為原因辦畢所有權移轉登 記。
㈡被上訴人林景凰、林玉敏之被繼承人分別為林茂己、林茂源
，前向葉正氣承租系爭土地如附圖一A 、B 、C 部分，定有 不定期租賃契約，林茂己、林茂源並於系爭土地共同興建系 爭建物。
㈢系爭建物為被上訴人2 人共有，自101 年5 月19日前占有至 今。
㈣被上訴人於99年6 月11日、101 年9 月5 日以上訴人前手葉 杜勸為受取權人將系爭土地97年1 月1 日至98年12月31日、 99年1 月1 日至100 年12月31日之租金1 萬6234元、2 萬 1464元（已扣除提存費500 元）提存於法院。 ㈤系爭房屋如附圖一所示B 部分磚牆、房屋已坍塌，A 、C 部 分為被上訴人現在使用部分。
五、兩造爭執事項：
㈠系爭建物附圖一A 、C 部分及附圖二系爭鐵皮牆是否有不堪 使用之情形導致系爭租約消滅？上訴人請求拆屋還地之範圍 為何？
㈡上訴人得請求相當於租金之不當得利以若干為適當？六、系爭建物附圖一A 、C 部分及附圖二系爭鐵皮牆是否有不堪 使用之情形導致系爭租約消滅？上訴人請求拆屋還地之範圍 為何？
㈠按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓 與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在；前項規定 ，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限 者，不適用之，民法第425 條定有明文。惟基於法律不溯及 既往原則，並保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律 之安定性，於89年5 月5 日民法債編修正前成立之租賃契約 ，即無適用修正後民法第425 條第2 項規定之餘地（最高法 院98年度第2 次民事庭會議決議參照）。次按土地法為民法 之特別法，土地法規定，租用建築房屋之基地，非有土地法 第103 條所列各款情形之一，出租人不得收回，惟租用基地 建築房屋契約，既以承租人有「特定房屋」而使用其基地為 目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當 事人之真意，亦應解為租賃關係至該「特定房屋」不堪使用 時始為消滅（最高法院95年度台上字第388 號、85年度台上 字第790 號、87年度台上字第2475號判決意旨參照）。被上 訴人之被繼承人林茂己、林茂源之先祖與葉正氣之先祖就系 爭土地如附圖一A 、B 、C 部分訂立租地建屋之不定期租賃 契約，嗣系爭租約由林茂己、林茂源與葉正氣繼承之，有原 審法院83年度訴字第274 號、本院83年度上易字第17號判決 可稽（原審訴字卷第13至21頁）。葉正氣又將系爭土地贈與 葉杜勸，葉杜勸再將系爭土地出售予被上訴人，而林景凰、
林玉敏分別為林茂己、林茂源之繼承人，此經被上訴人陳明 在卷，並有被上訴人戶籍謄本、系爭土地異動索引可憑（原 審訴字卷第10頁反面、第55、56、87至93頁）。揆諸前揭說 明，系爭租約即應由上訴人及被上訴人繼受，兩造應受系爭 租約之拘束。又本件上訴人訴請被上訴人拆屋還地部分，其 中附圖一B 扣除附圖二之B 範圍部分，經原審認定系爭租約 係租地建築特定房屋，因該部分不堪使用而租賃關係消滅， 業已判決確定，已如前述，自有爭點效，是以，系爭租約既 係租地建築特定房屋，自應審究系爭建物附圖一A 、C 部分 及附圖二系爭鐵皮牆是否有不堪使用導致系爭租約消滅情事 。
㈡經查，如附圖一所示A 部分包括東側祖厝（含廳堂、房間） 、西南側廚房（下稱A1）、西北側部分浴室（下稱A2）共3 棟，3 棟相連接，建物屋頂、牆壁及門窗外觀上完整，內有 家電、家具及生活用品，屋頂及牆壁滲漏水，現為被上訴人 居住；C 部分為空地，位於A 部分祖厝之後方，供庭院之用 ，A 部分祖厝必須經由C 部分空地始能通往A1廚房及A2浴室 ；如附圖二系爭鐵皮牆，則將附圖一A 、C 部分與外界區隔 。又附圖一A 部分建物有其獨立之出入口，向外聯絡臨高雄 市旗山區義德街4 巷，附圖一A 、C 部分及附圖二系爭鐵皮 牆面均使用高雄市○○區○○街0 巷0 號之門牌號碼等情， 業經原審及本院勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、現場照片 可按（原審旗補字卷第9 頁、訴字卷第37、59、68、74至76 頁、本院卷第45至52、95至97頁）。系爭建物雖係磚石造， 折舊年數為46年，自起課時起已逾耐用年限，有房屋稅籍證 明書、高雄市各類房屋折舊標準及耐用年數表可考（原審訴 字卷第45、96頁），惟此係供核定房屋稅之依據，是否不能 為通常之使用，仍應以實際狀態認定，不得以耐用年限為唯 一判斷標準。附圖一A 部分建物雖有滲漏水之情形，惟建物 滲漏水可經由簡易修繕回復，該建物仍具有遮風避雨之功能 ，可為通常之使用，並無不堪使用之情形。而附圖一C 部分 係空地，供A 部分祖厝出入A1廚房、A2浴室通行，且系爭租 約租賃範圍亦包含C 部分，而租地建屋契約承租人租用土地 除建築房屋外，另預留必要空地為生活使用自屬常情，足見 C 部分應為A 部分建物之必要使用空間。又附圖二系爭鐵皮 牆，係將A 、C 部分與外界區隔，乃具有遮風避雨及隱私、 防盜功能，應屬房屋之一部，是附圖一C 部分及附圖二系爭 鐵皮牆，均為附圖一A 部分建物使用之延伸，A 部分建物既 未達不堪使用之程度，則被上訴人租用系爭土地附圖一A 、 C 部分及附圖二系爭鐵皮牆居住使用之目的尚未消滅，此部
分之土地租賃關係仍為存在。
㈢上訴人雖主張依被上訴人提出之照片顯示，系爭建物無牆亦 無屋頂，僅剩頹圮破敗之支架等殘餘物，其中附圖一A 部分 之A1廚房係被上訴人未經土地原所有權人葉杜勸之同意，擅 自修繕；A2房間現場堆置雜物，且西面之牆面及屋頂均有破 損，已喪失遮風避雨功用，無法為通常之使用，則系爭租約 應於系爭建物不能為通常之使用時起即已消滅，縱被上訴人 將系爭建物加以修繕，仍不能使既已消滅之租賃關係回復； 又附圖一A 、B 部分間之原磚造牆面，早已因年久失修而為 斷垣殘壁，故A 部分亦不具遮風避雨之基本功能，而不堪使 用，不定期限租賃契約即已消滅，被上訴人未經土地原所有 權人葉杜勸之同意，擅自於系爭租約消滅後搭建系爭鐵皮牆 面，已無正當權源，自屬無權占用云云。惟查，被上訴人所 提出房屋破損照片，已具狀表示係附圖一之B 部分之房屋（ 原審訴字卷第68頁、60頁反面），上訴人對此亦未爭執，此 部分不在本院審理範圍，自不足證明系爭建物其他部分有不 堪使用情形。又A1部分目前仍為紅磚瓦屋頂及磚牆，僅內部 有施作隔板整修而已，有照片可稽（原審旗調字卷第9 頁、 本院卷第48、69頁），自不影響原房屋結構，至房屋進行必 要之修繕，與房屋重建有別，尚難曾為必要之修補，遽謂原 房屋即已不堪使用。再A2部分房屋僅一部分在系爭土地，雖 已老舊，惟屋頂尚屬完整，內部樑柱亦堪支撐，並未達無法 為通常之使用之程度，業經本院勘驗在卷，並有照片可憑（ 原審旗調字卷第9 頁、本院卷第94頁反面、第96頁），上訴 人主張A2部分房屋西面之牆面及屋頂有破損而不堪使用云云 ，核不足採。另被上訴人所建系爭鐵皮牆，乃為系爭房屋與 外界區隔，具有遮風避雨及隱私、防盜功能，屬房屋之一部 ，為A 、C 部分使用之延伸，前已認定，是附圖一A 、C 部 分租約既未消滅，出租人自有容許承租人建造系爭鐵皮牆， 以維護租賃物之合理使用之義務，上訴人以被上訴人搭建系 爭鐵皮牆係無權占有系爭土地云云，亦無足取。 ㈣至上訴人主張：被上訴人於搭建系爭鐵皮牆時，未經上訴人 同意，擅自將系爭鐵皮牆固定於上訴人所有之高雄市○○區 ○○段0000○號，門牌號碼為高雄市○○區○○街00號之建 物（下稱系爭上訴人建物）牆面，上訴人依民法第767 條之 規定，本於所有權得請求被上訴人拆除固定於系爭上訴人建 物牆面上之系爭鐵皮牆云云，並提出該建物登記謄本為證（ 本院卷第20頁）。惟上訴人於原審係主張被上訴人之系爭建 物（包括系爭鐵皮牆）無權占有系爭土地，於本院始提出系 爭鐵皮牆固定於系爭上訴人建物之事實，兩者侵害客體顯屬
不同，上訴人復未能釋明有何民事訴訟法第447 條第1 項各 款情事，致無法於第一審提出此項主張，竟遲至本院始行提 出，且上訴人非不得另謀求其他法律途徑解決，並無顯失公 平之處，是上訴人所提出上開新攻擊防禦方法，本院自無斟 酌餘地。
㈤又附圖二之系爭鐵皮牆，其鐵皮牆面（即附圖二紅線部分） 位於附圖一B 部分，而其鐵皮屋簷（即附圖二綠色範圍）依 其滴水線面積則含附圖一A 部分5 平方公尺、B 部分12平方 公尺、C 部分2 平方公尺3 部分，此經高雄市政府地政處旗 山地政事務所102 年5 月21日、同年8 月2 日測量明確，有 複丈成果圖可佐（本院卷第54、99頁）。而附圖一A 、C 部 分租賃關係並未消滅，已如前述，此已包括附圖二之A 、C 部分，是被上訴人抗辯系爭土地如附圖一所示A 、C 部分及 附圖二所示B 部分之地上物尚堪使用，此部分租約並未消滅 ，即屬有據。從而，系爭建物附圖一A 、C 部分及附圖二B 部分系爭鐵皮牆並無不堪使用導致系爭租約消滅情事，上訴 人主張該部分租約消滅及請求拆除上開部分返還土地，洵屬 無據。而被上訴人就原審敗訴部分其中附圖二B 部分12平方 公尺之鐵皮牆面及屋簷部分提起附帶上訴，則屬可採。七、上訴人得請求相當於租金之不當得利以若干為適當？ ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之不動 產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；次按 城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年 息百分之十為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97 條第1 項、第105 條亦有明定。又基地租金之數額，除以基 地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之 程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決 定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院61 年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例參照）。依上 開說明，相當於租金之利益應以申報地價為計算標準。 ㈡被上訴人雖主張應以公告現值計算相當於租金之不當得利云 云。惟按土地法第97條第1 項所謂土地及建築物之總價額， 依土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價；建築 物價額，依該管縣市地政機關估定之價額。而法定地價，依 土地法第148 條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之 地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政 機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期 間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地 價而言（參看該條例第16條）。至於土地公告現值，乃為直
轄市及縣市地政機關就轄區內土地，分別區段、地目、地價 等級，經常調查地價動態及市價每年編製之土地現值表，經 地價評議委員會評定後，分區公告者（同條例第46參照）， 與前述因規定地價或重新規定地價所公告之地價，顯有不同 ，是故都市地方房屋之租金，縱未超過土地公告現值及建築 物評定價額總額年息百分之十，但已超過土地申報地價（未 申報者依公告地價）及建築物評定價額總額年息百分之十者 ，仍為法所不許（最高法院71年度台上字第3753號判決參照 ）。基此可知，公告地價與公告現值顯不相同，上訴人所引 最高法院47年台上字第1827號判例為據，惟該判例係指「公 告地價」，而非「公告現值」，上訴人尚有誤解，是相當於 租金之利益應以法定地價即申報地價為準，上訴人主張應以 公告現值計算云云，要難採取。
㈢又系爭土地如附圖一所示A 、C 部分及附圖二所示B 部分之 租約並未消滅，均已認定如前，被上訴人此部分占有即無不 當得利可言。又系爭土地如附圖一所示B 部分扣除附圖二所 示B 部分，經原審認定租賃關係於上訴人取得所有權即101 年5 月18日前即已消滅，被上訴人應拆除其上建物及返還土 地，且被上訴人應自101 年5 月19日起至返還土地之日止， 按月給付上訴人189 元不當得利部分，未據兩造上訴，業已 確定。是上訴人主張被上訴人自101 年5 月19日起至返還占 用部分之日止受有相當於租金之利益，致其受有相當於租金 之損害，應返還其所受利益，依前開說明，自屬有據。又系 爭土地位於高雄市旗山區，附近係住宅，並無繁榮之商業活 動，惟此部分西側緊鄰道路，交通尚稱便利，被上訴人未提 出系爭土地價值較接近公告地價之事證，參酌原審法院83年 度訴字第274 號、本院83年度上易字第17號調整租金事件， 係以申報地價6%計算租金額，此有該判決可參（原審訴字卷 第13至21頁）。系爭土地之申報地價為每平方公尺1760元， 有土地登記謄本可參（原審旗補字卷第7 頁），爰審酌系爭 不動產地處位置、工商業繁榮程度，暨被上訴人利用該地所 受利益等情，認以年息10% 計算尚屬過高，應以6%計算較為 適當，據此計算被上訴人自101 年5 月19日起至返還B 部分 土地之日止，按月應給付上訴人相當於租金之不當得利金額 為273 元〔計算式：申報地價每平方公尺1760元×（附圖一 B 部分面積43平方公尺－附圖二Ｂ部分面積12平方公尺）× 年息6%÷12個月＝273 元，元以下4 捨5 入〕。原判決已准 許按月給付189 元，經扣除後，被上訴人應自101 年5 月19 日起至返還上開土地之日止，按月再給付上訴人84元（273 －189 ＝84），上訴人逾此部分之請求，不應准許。
㈣至被上訴人於99年6 月11日、101 年9 月5 日以葉杜勸為受 取權人將系爭土地97年1 月1 日至98年12月31日、99年1 月 1 日至100 年12月31日之租金1 萬6234元、2 萬1464元（已 扣除提存費500 元）提存於法院，又於100 年12月15 日 以 郵政匯票9145元為租金寄予葉杜勸，並提出郵政匯票、匯款 執據、回執、存證信函為證（本院卷第116 至118 頁），為 上訴人所不爭執，惟上開款項係以「租金」名目提存或交付 葉杜勸，究與上開應給付不當得利款有間，自不得扣抵上開 不當得利款，是此部分尚難採為有利被上訴人之認定。八、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人應將 系爭土地上如附圖一所示A 、C 部分及附圖二所示B 部分之 地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人，尚屬無據， 不應准許。惟其依民法第179 條規定，請求被上訴人應自 101 年5 月19日起至返還上開土地之日止，按月再給付上訴 人84元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造於原審分別陳明願供 擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應分別酌 定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴 人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人提起附帶上訴 抗辯附圖一之B 部分中如附圖二所示B 部分系爭鐵皮牆命拆 除為不當，為有理由，原判決就此部分為被上訴人敗訴之判 決，自有未洽，附帶上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄 改判，如主文第3 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻 擊防禦方法及所提之證據，經審酌與判決結果不生影響，爰 不予論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 張國彬
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書 記 官 戴育婷