臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第147號
上 訴 人 林正方
訴訟代理人 林雪娟律師
被上訴人 朱敏安（原名朱建璋）
訴訟代理人 邱麗妃律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102 年3 月
27日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第305 號第一審判決提起
上訴，本院於102年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊於民國100 年10月間經法院拍賣程序取得坐 落高雄市林園區王公廟段1675-4、1676-1、1677-2、1677-9 、1677-10 、1677-25 地號等6 筆土地（下稱系爭土地，面 積合計598 平方公尺）所有權。被上訴人無正當權源，在系 爭土地上搭建如附圖及附表編號A 、B 、C 、D 、E 所示地 上物，而占有管領系爭土地全部，受有相當於土地租金每月 新臺幣（下同）16,584元之利益，並致伊受有損害。爰依民 法第767 條、第179 條之規定，求為判決：㈠被上訴人應將 坐落系爭土地上如附圖及附表編號A 、B 、C 、D 、E 斜線 所示地上物拆除，將系爭土地全部返還予伊；㈡被上訴人應 自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付 伊16,584元（原審判決被上訴人部分敗訴，因被上訴人未上 訴而確定，詳如下述）。
二、被上訴人則以：系爭土地原為伊父親朱瑞統所有，附圖及附 表編號B 所示建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號 2 層樓房屋（下稱系爭房屋，面積計90.42 平方公尺），為 朱瑞統興建居住，基地包括同段1675-4、1676-1、1677-2地 號等3 筆土地（下稱系爭基地）。朱瑞統於73年1 月間，以 系爭1676-1、1677-2、1677-9、1677-10 、1677-25 地號5 筆土地（下稱系爭1676-1地號等5 筆土地）設定抵押權，向 盧碩茂借款。嗣經盧碩茂於75年2 月間向法院聲請執行系爭 1676-1地號等5 筆土地，由訴外人林正弘於同年10月間拍定 取得，朱瑞統依民法第876 條第1 項規定，就系爭1676-1、 1677-2地號土地有法定地上權存在。朱瑞統於77年9 月24日 死亡後，由伊胞兄朱敏逢繼承取得系爭房屋所有權，並當然 繼受基地之法定地上權。而朱瑞統於74年間向高雄農田水利 會購買系爭1675之4 號土地，其後輾轉於80年間賣給林正弘 ，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，應認林正弘有
默許系爭房屋所有人繼續使用1675-4號土地之意。嗣朱敏逢 於92年間將系爭房屋贈與伊，伊因而一併取得上開法定地上 權及繼續使用1675-4號土地之權利。而林正弘於87年11月間 將系爭土地設定抵押權予上訴人，上訴人當時即認知其上存 在系爭房屋，仍願於100 年間強制執行程序中承受取得系爭 土地所有權，依上開最高法院判例意旨，亦應認有默許系爭 房屋所有權人繼續使用之意，故伊為有權占有系爭基地。另 朱瑞統固於73年1 月25日將系爭1676-1、1677-2、1677-9、 1677-10 地號等4 筆土地設定地上權予盧鄭緞，然當時系爭 房屋已存在，該地上權應僅存在於系爭房屋基地以外之土地 上，況朱瑞統之法定地上權應具優先效力，且盧鄭緞實際上 亦未在其上建築房屋或地上物，不影響系爭房屋占用之效力 。又系爭土地未面臨高雄市林園區林園北路，商業利益不高 ，上訴人請求以土地申報地價8%計算所受相當於租金之利益 ，尚屬過高，應以土地地價6%計算始為相當等語，資為抗辯 。
三、原審判決被上訴人應將系爭土地上如附表及附圖編號A 、C 、D 、E 斜線所示之地上物拆除，並將扣除系爭房屋即編號 B 基地以外之系爭土地（總面積507.58平方公尺）返還予上 訴人；被上訴人應自101 年7 月26日起至交還前項土地之日 止，按月給付上訴人10,558元，而駁回上訴人其餘之訴。上 訴人對原審判決其敗訴部分聲明不服，上訴求為判決：㈠原 判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再 將編號B 所示系爭房屋拆除，並將所占用基地返還上訴人； 被上訴人應自101 年7 月26日起至交還系爭土地之日止，按 月再給付上訴人6,026 元。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
㈠朱瑞統於73年1 月23日以系爭1676-1地號等5 筆土地設定抵 押權向盧碩茂借款；盧碩茂於75年2 月間向法院聲請強制執 行系爭1676 -1 地號等5 筆土地，由林正弘於同年12月間拍 定取得所有權。
㈡朱瑞統於74年11月20日買受取得系爭1675-4地號土地所有權 ，於75年8 月23日出賣予彭少麟，彭少麟再於80年1 月4 日 出賣予林正弘所有。
㈢林正弘於87年11月6 日以系爭6 筆土地設定抵押權予上訴人 ，上訴人於100 年10月27日因拍賣取得系爭6 筆土地所有權 。
㈣系爭房屋為未辦理保存登記建物，於63年1 月設立房屋稅籍 ，納稅義務人為朱瑞統，於78年9 月以繼承為原因變更納稅 義務人為朱敏逢，再於92年4 月以贈與為原因變更納稅義務
人為被上訴人。
㈤被上訴人就如附圖及附表編號A 、B 、C 、D 、E 所示地上 物有事實上處分權，現為被上訴人占有使用。
㈥系爭土地面積合計598 平方公尺，現由被上訴人占有使用。 ㈦朱瑞統於73年1 月間將系爭1676-1、1677-2、1677-9、1677 -10 地號等4 筆土地設定地上權予盧鄭緞，盧鄭緞實際並未 在其上建築房屋或地上物使用。
㈧系爭土地中1677-2、1677-9、1677-10 、1677-25 地號之使 用分區均為住宅區。
㈨若上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利為有理由 ，系爭土地之申報地價均以每平方公尺4,160 元為計算基準 。
五、兩造爭執事項為：
㈠系爭房屋是否為朱瑞統興建而取得所有權？
㈡系爭房屋有無占用系爭1675-4、1676-1、1677-2等3 筆土地 上如附圖編號B基地之正當權源？
㈢盧鄭緞在系爭1676-1、1677-2、1677-9、1677-10 地號等4 筆土地上之地上權，是否足以排除系爭房屋合法占用系爭基 地之權利？
㈣上訴人請求被上訴人拆除系爭房屋並返還坐落之土地，有無 理由？
㈤上訴人請求被上訴人給付因無權占用系爭土地所受相當於租 金之不當得利，應以若干為適當？
六、查門牌號碼○○區○○○路000 號房屋自63年1 月起設立房 屋稅籍，納稅義務人原為朱瑞統，嗣後78年9 月因繼承移轉 予朱敏逢，92年4 月再贈與被上訴人，迄今未再移轉，且該 房屋無拆除之申請紀錄等情，經高雄市東區稅捐稽徵處鳳山 分處函覆，暨檢附房屋稅籍平面圖、房屋稅籍證明書在卷可 稽（原審卷第69、84、85頁）。經比對該稅籍證明書及平面 圖，足見系爭房屋於63年1 月設立房屋稅籍時即為二層建物 ，迄今並未變更，且無拆除重建之紀錄，堪認至遲於63 年1 月設立房屋稅籍時即已存在。而依台電鳳山營業處函所示， 系爭門牌用電戶之新設日期固為58年8 月，然新設用電戶名 因逾保存期限10年業已銷毀，無從知悉是否為朱瑞統（原審 卷235 頁）。惟新建房屋入住時有立即申請用電之需求，房 屋稅籍則可能拖延申辦，系爭門牌用電新設日期距房屋稅籍 設立日約4 年餘，尚未悖離上開事實，且朱瑞統為新設立房 屋稅籍者，如未有相反之證明，依房屋稅條例第4 條第1 項 及廢止前台灣省各縣市房屋稅徵收細則第1 條規定，應足推 認系爭房屋之原始起造人為朱瑞統，為系爭房屋之所有權人
。上訴人另以：系爭房屋占用面積為90.42 平方公尺，大於 房屋稅籍登記二樓面積70.4平方公尺，足見系爭房屋係滅失 後重建等語。然地政機關人員現場測量系爭房屋占用面積時 ，均係以二樓陽台及建物或頂樓屋簷之滴水線為界繪測，有 原審勘驗筆錄及現場照片可稽（原審卷168 至170 、171 、 173 、180 頁），故可能稍微超出建物本體直接占用基地之 面積。從而，縱系爭房屋經囑託測量結果，占用面積稍大於 房屋稅籍登記面積，此不符之情形，原因多端，並非即可當 然推認係於滅失後再行重建。至於證人盧聖龍即盧碩茂之子 證稱：曾於73年間與父親盧碩茂及林正弘到林園看一塊土地 ，當時那塊土地是空地（本院卷第58頁）；證人林正弘稱： 我取得系爭土地當時有房屋，但與目前現況不一樣；因為我 只有注意土地沒有注意到房屋，對房屋的情況沒有印象；以 前是瓦房、二樓部分沒印象等語，均與上述房屋稅籍資料不 符，核無足採。上訴人復未就系爭門牌建物之原始起造人、 新設用電戶，或系爭房屋曾滅失重建等事實為舉證，其否認 朱瑞統為原始起造人及主張系爭房屋曾滅失重建等語，即無 可採。
七、按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地 或建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設 定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定 之，96年3 月28日修正前之民法第876 條第1 項定有明文。 又該條之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已 存在，並具相當之經濟價值為要件（最高法院57年台上字第 1303號判例參照）。是依上開說明，法定地上權須於設定抵 押權時土地及建築物同屬於一人所有方得適用。系爭房屋於 63年1 月間即由所有權人朱瑞統設立稅籍，其坐落之1676-1 地號土地於68年5 月8 日以贈與為原因登記為朱瑞統所有， 1677-2地號土地於65年7 月12日以買賣為原因登記為朱瑞統 所有，該2 筆土地經朱瑞統於73年1 月23日設定抵押權登記 予盧碩茂之事實，為兩造所不爭執。是則系爭房屋與坐落之 1676-1、1677-2號土地於設立抵押權當時，均同屬朱瑞統所 有，有民法第876 條第1 項之適用。
八、上訴人主張：系爭1676-1、1677-2、1677-9、1677-10 號土 地已於73年1 月25日登記有盧鄭緞之地上權，75年10月抵押 之土地拍定時，不能再成立性質不相容之法定地上權等語。 惟盧鄭緞雖有在上開土地設定地上權，實際並未建築房屋或 種植竹木使用，為兩造所不爭執，證人林正弘並稱：我有問 盧碩茂（盧鄭緞之夫）設定地上權的原因，盧碩茂說因為借 的錢超過買土地的錢，所以除了設定抵押權外，再設定地上
權（本院卷第76頁），足見盧鄭緞設定地上權之目的係就抵 押權不足之部分而為擔保，並非用以建築房屋或種植竹木使 用。況該地上權設立當時，系爭房屋已存在1676-1、1677- 2 地號土地上，為地上權登記時，雖省略未予記載，然觀盧 鄭緞實際上亦未曾在該土地上設置任何地上物，足見各該土 地之地上權登記，權利人與義務人雙方實質上係不排除該屋 有權坐落在該土地上，換言之，就土地之利用價值與擔保價 值而言，並不生衝突，自無因性質不相容，致無從再成立法 定地上權之問題。從而，林正弘於75年12月間拍定取得系爭 1676-1地號等5 筆土地所有權時，朱瑞統就系爭房屋坐落之 其中1676-1、1677-2地號土地，依修正前民法第876 條規定 ，應視為已有地上權之設定。再者，系爭房屋為加強磚造二 層建物，現況良好足供人居住使用，經原審法院勘驗明確， 有勘驗筆錄可考，顯非無經濟價值，其法定地上權尚有存續 必要。則朱瑞統死亡後，系爭房屋以繼承為原因變更納稅義 務人為朱敏逢，應認繼承人已協議分割遺產，由朱敏逢繼承 系爭房屋，朱敏逢因繼承系爭房屋而當然繼受對於1676 -1 、1677-2地號土地之法定地上權；嗣被上訴人受贈與取得系 爭房屋，亦繼受該法定地上權。又民法第838 條第2 項地上 權讓與應經登記之規定係於99年2 月3 日修正施行，依民法 物權編施行法第1 條後段規定，物權在修正施行前發生者， 除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，物權 編施行法就民法第838 條並未定有溯及既往之特別規定，故 被上訴人於92年受贈與取得系爭房屋所有權，就因此繼受之 法定地上權，即無修正後民法第838 條第2 項應經登記規定 之適用。是被上訴人抗辯其所有之系爭房屋占用1676-1、16 77-2地號土地，並非無權占有等語，即屬有據。九、次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋 必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地 及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有 特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使 用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（ 最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。朱瑞統於74 年11月20日買受取得系爭1675-4地號土地所有權，其時系爭 房屋與所坐落基地一部分之該筆土地所有權同屬朱瑞統一人 所有。則其後朱瑞統於75年8 月23日將該1675-4地號土地出 賣彭少麟，再出賣予林正弘，終由上訴人拍定取得，依上開 判例意旨，應推斷土地承買人均有默許系爭房屋繼續使用土 地之意。是則朱敏逢嗣後繼承系爭房屋，再贈與被上訴人，
固非買賣，然基於房屋既得使用權保護原則之考量，使土地 使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與 建物之利用關係，以符合社會正義之要求，暨前揭說明之精 神，本件並無特別情事或約定可認定有排除房屋所有人使用 基地之意，應認系爭房屋仍得繼續使用1675-4地號土地。故 系爭房屋就所坐落之1675-4地號土地部分，有合法占有權源 ，上訴人請求拆除系爭房屋占用該土地之部分，亦無理由。十、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之不動 產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例意旨參照），準此，無權占有 人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損 害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權 占有人給付相當於租金之利益。又城市地方租用房屋之租金 ，以不超過土地及建築物申報總價額年息10% 為限；前開規 定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項 、第105 條分別定有明文。所謂年息10% 為限，乃指基地租 金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之， 尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經 濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土地法 第97條第1 項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規 定，係指法定地價而言。而土地法第148 條規定土地所有權 人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂 之土地申報價額，即指該土地之申報地價。系爭6 筆土地面 積合計598 平方公尺，均為被上訴人占有使用，為兩造所不 爭執。經扣除編號B 所示系爭房屋合法占用之面積90.42 平 方公尺後，被上訴人無權占用之面積為507.58平方公尺（59 8 －90.42=507.58），上訴人就此部分被無權占用土地，依 民法第179 條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利 ，為有理由。又如附表所示地上物坐落地點東側臨高雄市林 園區林園北路，自省道鳳林路三段（台25線）轉入該路段開 車僅約3 至5 分鐘，交通便利，該等地上物坐落地點商家林 立，住商混合，如附表編號E 所示鐵皮屋亦出租他人經營麵 攤，林園北路沿途有區公所、林園多媒體中心、林園分局等 ，商業效益及生活機能尚佳，業經本院勘驗屬實，並有Goo- gle 地圖及現場照片可查（原審卷第119 、170 、184 至18 5 頁）。爰審酌系爭6 筆土地位於高雄市林園區，尚非市中 心，及坐落地點之商業繁榮程度、被上訴人利用系爭六筆土 地之經濟價值、所受利益等情狀，認以申報地價年息6%計算 相當於租金之不當得利，應屬合理適當。而兩造對於以申報
地價4,160 元為計算基準亦無爭執，是上訴人每月可向被上 訴人請求相當於租金之不當得利金額為10,558元（占用土地 面積507.58平方公尺×申報地價每平方公尺4,160 元×6%÷ 12月＝10,558元，小數點以下四捨五入）。從而，上訴人請 求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至交還前開土地之日止 ，按月給付相當於租金之不當得利10,558元，為有理由，應 予准許；逾此部分之請求，應予駁回。
十一、綜上，上訴人依民法第767 條、第179 條之規定，請求被 上訴人應將如附圖及附表編號A 、C 、D 、E 斜線所示之 地上物拆除，並返還系爭6 筆土地扣除系爭房屋占用面積 以外之土地（總面積507.58平方公尺），及被上訴人應自 起訴狀繕本送達翌日即101 年7 月26日起至交還前開土地 之日止，按月給付10,558元，為有理由，應予准許；逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分，為上訴人勝訴之判決，及駁回上訴人其餘之訴，並無 不合。上訴意旨指摘原審判決其敗訴部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊、防禦，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述 ，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 黃國川
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
┌─┬──────┬──────┬──────┐
│編│地上物種類 │ 占用地號 │ 占用面積 │
│號│ │ │（平方公尺）│
├─┼──────┼──────┼──────┤
│A │ 雨遮 │ 1677-2 │ 4.16 │
│ │ ├──────┼──────┤
│ │ │ 1677-9 │ 3.15 │
├─┼──────┼──────┼──────┤
│B │二層建物 │ 1677-2 │ 39.68 │
│ │ ├──────┼──────┤
│ │ │ 1675-4 │ 10.46 │
│ │ ├──────┼──────┤
│ │ │ 1676-1 │ 40.28 │
├─┼──────┼──────┼──────┤
│C │鐵皮屋 │ 1676-1 │ 72.25 │
│ │ ├──────┼──────┤
│ │ │ 1675-4 │ 30.20 │
│ │ ├──────┼──────┤
│ │ │ 1677-2 │ 57.07 │
├─┼──────┼──────┼──────┤
│D │菜園 │ 1677-2 │ 73.89 │
├─┼──────┼──────┼──────┤
│E │鐵皮屋 │ 1677-25 │ 0.11 │
│ │ ├──────┼──────┤
│ │ │ 1677-10 │ 43.04 │
│ │ ├──────┼──────┤
│ │ │ 1677-9 │ 0.1 │
└─┴──────┴──────┴──────┘