臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第112號
上 訴 人 謝春霞
謝梅雀
共 同
訴訟代理人 張耀聰律師
梁世樺律師
上 訴 人 謝良吉
謝良番
謝玉童（即謝番復、謝資源之承受訴訟人）
兼上列一人
訴訟代理人 謝資旭（即謝番復、謝資源之承受訴訟人）
上 訴 人 吳清田（即謝論之承受訴訟人)
李吳冊（即謝論之承受訴訟人)
吳林阿緞（即謝論之承受訴訟人)
陳其苗（即謝論之承受訴訟人)
施秀珠（即謝論之承受訴訟人)
吳天良（即謝論之承受訴訟人)
吳美玉（即謝論之承受訴訟人)
吳天財（即謝論之承受訴訟人)
吳天生（即謝論之承受訴訟人)
吳天進（即謝論之承受訴訟人)
陳淑芬（即謝論之承受訴訟人)
盧陳美秀（即謝論之承受訴訟人)
陳莉蓁（即謝論之承受訴訟人)
陳揚琮（即謝論之承受訴訟人)
陳家杰（即謝論之承受訴訟人)
吳勝凱（即謝論之承受訴訟人)
史陳識女（即謝論之承受訴訟人)
陳源勇（即謝論之承受訴訟人)
吳儀鈴（即吳余金治之承受訴訟人）
陳吳秋珠（即吳余金治之承受訴訟人）
辜偉民（即吳余金治之承受訴訟人）
吳秋錦（即吳余金治之承受訴訟人）
辜偉甫（即吳余金治之承受訴訟人）
兼上列五人
共 同
訴訟代理人 吳儀冠（即吳余金治之承受訴訟人）
被 上訴人 飛封宮（即謝新平之承當訴訟人)
法定代理人 林明祥
參 加 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 游雯琪
陳佩伶
陳瑛祺
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國101 年
2 月8 日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1923號第一審判決提起
上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高雄地方法院。
事 實 及 理 由
一、本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必 須合一確定，故上訴人謝春霞、謝梅雀上訴之效力，依民事 訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，應及於未提上訴之其餘 共同被告謝良吉、謝良番、謝玉童、謝資旭、謝資源（已於 民國101 年2 月17日死亡，其承受訴訟人為謝玉童、謝資旭 ，見本院卷第89頁至93頁），吳清田、李吳冊、吳林阿緞、 陳其苗、施秀珠、吳天良、吳美玉、吳天財、吳天生、吳天 進、陳淑芬、盧陳美秀、陳莉蓁、陳揚琮、陳家杰、吳勝凱 、史陳識女、陳源勇、吳余金治（已於民國100 年1 月3 日 死亡，其繼承人吳儀鈴、陳吳秋珠、吳儀冠、吳秋錦、辜偉 甫、辜偉民聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。見本院卷 第202 頁、第231 頁至第241 頁、第256 頁），爰將其等人 及吳余金治之承受訴訟人吳儀鈴、陳吳秋珠、吳儀冠、吳秋 錦、辜偉甫、辜偉民併列為上訴人。又原被上訴人謝新平就 其所有高雄市○○區○○段0000○0000地號，應有部分各1/ 6 ，已於101 年6 月6 日以買賣為原因，移轉登記予飛封宮 所有。有土地所有權狀土地登記第二類謄本附卷可稽（見本 院卷第72頁、第73頁），飛封宮聲請承當謝新平之訴訟，亦 經兩造同意，核與民事訴訟法第254 條第1 項但書規定，尚 無不合。應予准許。又謝錦鳳已拋棄繼承，且非系爭土地之 所有權人，見本院卷第180 頁至第187 頁、第252 頁），爰 不予併列為上訴人。均合先敍明。
二、被上訴人即被承當訴訟人謝新平起訴主張：坐落於高雄市○ ○區○○段0000○0000地號土地（下合稱系爭土地）為被上 訴人及上訴人謝良吉、謝良番、謝梅雀、謝春霞及訴外人謝 番復（已死亡）、謝論（已死亡）所共有，其共有人之應有 部分如原判決附表一所示（目前之登記共有人則如附表一所 示）。惟謝論已於民國34年12月26日死亡，其繼承人為吳余 金治、吳清田、李吳冊、吳林阿緞、吳天良、吳美玉、吳天 財、吳天生、吳天進、陳其苗、陳淑芬、盧陳美秀、陳莉蓁
、陳揚琮、陳家杰、施秀珠、吳勝凱、史陳識女、陳源勇（ 下稱吳清田等19人）。而謝番復於98年7 月13日死亡，其繼 承人為上訴人即其子女謝錦鳳、謝資源、謝資旭、謝玉童。 前揭謝論及謝番復之繼承人等迄今未辦理繼承登記，致被上 訴人無法就系爭土地訴請分割。為此請求此部分上訴人先辦 理繼承登記。又兩造就系爭土地並無不能分割協議，亦無使 用目的不能分割之情事，爰依民法第823 條、第824 條之規 定，請求判決准予如原判決附圖及附表二、三所示方案分割 。又因系爭土地中之1216地號土地於土地使用分區屬道路用 地；而1215地號土地使用分區屬住宅區，依地籍測量實施規 則相關規定，並不適於合併分割。故縱使系爭土地相鄰，且 各共有人應有部分均相同，仍請求就系爭土地2 筆為分別分 割。聲明求為判決：㈠上訴人謝錦鳳、謝資源、謝資旭、謝 玉童應就其被繼承謝番復所有系爭土地，應有部分均四分之 一土地辦理繼承登記。㈡上訴人吳清田、吳余金治、李吳冊 、吳林阿緞、吳天良、吳美玉、吳天財、吳天生、吳天進、 陳其苗、陳淑芬、盧陳美秀、陳莉蓁、陳揚琮、陳家杰、施 秀珠、吳勝凱、史陳識女、陳源勇應就其被繼承人謝論所有 系爭土地，應有部分均六分之一之土地辦理繼承登記。㈢兩 造共有坐落高雄市○○區○○段0000地號，地目建，面積64 9.26平方公尺之土地，其分割方法如附表二及附圖一所示。 ㈣兩造共有坐落高雄市○○區○○段0000地號，地目建，面 積231.69平方公尺之土地，其分割方法如附表三及附圖㈠所 示。㈤兩造應相互補償之金額如附表四之補償金額明細表所 示。
三、上訴人謝春梅、謝梅雀則以：附圖一編號C1、C2所示之鐵皮 2 層樓建物為其二人所居住使用，其二人分得之土地願意保 持共有，1215地號土地部分，希望能依使用現狀分割，1216 地號土地因係道路預定地，希望能繼續維持共有關係等語資 為抗辯。上訴人謝良吉、謝錦鳳、謝資旭、謝玉童則以：同 意原審原告即被承當訴訟人謝新平所提分割方案及補償方案 ，謝資旭及謝玉童分得之土地部分，願保持共有等語資為抗 辯。上訴人吳清田則以：希望謝論之應有部分1/6 均分給伊 ，伊願以金錢補償其他謝論之繼承人等語資為抗辯。上訴人 施秀珠、吳勝凱、史陳識女、陳揚琮、陳源勇則均以：我們 不希望分到土地，而希望能受到金錢補償。同意謝新平所提 之分割方案及補償方案等語，資為抗辯，上訴人陳莉蓁則以 ：希望能分得如附圖一編號C1、C2所示土地等語資為抗辯。 上訴人吳儀鈴、陳吳秋珠、吳儀冠、辜偉民、辜偉甫、吳秋 錦則以：同意就系爭土地予以分割，但對於分割方案無意見
等語，資為抗辯。上訴人李吳冊、吳林阿緞、吳天良、吳美 玉、吳天財、吳天生、吳天進、陳其苗、陳淑芬、盧陳美秀 、陳家杰、吳秋錦、辜偉甫、辜偉民、謝良番均未到庭，亦 未具狀作何聲明或陳述。
四、本件原審就謝新平之請求，判決如其訴之聲明第一至第五項 所示。上訴人謝春霞、謝梅雀就原判決分割方法及補償金額 部分（即原判決主文第三、四、五項部分）聲明不服，上訴 聲明求為判決：㈠原判決關於高雄市○○區○○段0000○00 00地號土地，分割方法部分（即原判決主文第三、四項）及 補償金額部分（即原判主文第五項）均廢棄。㈡兩造共有坐 落○○區○○段0000○0000地號土地，依附圖二所示分割， 其分割位置如附表五所示。㈢兩造應相互找補之金額如附表 六所示。㈣第一、二審訴訟費用由兩造依附表一所示應有部 分比例分擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審 訴訟費用由上訴人負擔。
五、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要 時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同 意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判。又第45 1 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之。民 事訴訟法第451 條第1 項、第2 項、第453 條定有明文。次 按所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係第一審違背 訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於 為第二審辯論及判決之基礎者。又如兩造無法均到院陳述意 見者，則無從由第二審法院裁判，自應廢棄原判決，而將該 事件發回原法院。復按不到場之當事人未於相當時期受合法 之通知者，法院不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論 而為判決，此觀之民事訴訟法第386 條第1 款規定自明。另 按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人，遺產管理人或其他 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法 第168條亦定有明文。
六、經查本件原審共同被告吳余金治已於100 年1 月3 日死亡， 其當時之繼承人為其子女吳儀鈴、陳吳秋珠、吳儀冠、吳秋 錦，其孫辜偉甫、辜偉民（下稱吳儀鈴等6 人）等情，有繼 承系統表、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第233 頁至第241 頁）。而原審共同被告吳余金治之上揭繼承人即上訴人吳儀 鈴等6 人於吳余金治死亡後，並未聲明承受訴訟，原審復未 裁定命上訴人吳儀鈴等6 人承受訴訟，亦未通知上訴人吳儀 鈴等6 人到場行言詞辯論，僅通知已死亡之吳余金治行言詞 辯論（見原審卷㈡第290 頁），即逕於101 年1 月18日言詞
辯論終結（見原審卷㈡第321 頁）。是原審於原審共同被告 吳余金治死亡後，未經其繼承人聲明承受訴訟而訴訟程序當 然停止時，猶通知已死亡之吳余金治行言詞辯論，則訴訟程 序自有重大之瑕疵，基此所為之判決自屬違背法令。又兩造 經本院通知，雖到場之上訴人謝梅雀、謝春霞、吳儀鈴、陳 吳秋珠、吳儀冠、吳秋錦、辜偉民、辜偉甫同意由本院就本 事件為裁判（見本院卷第226 頁、第252 頁），然另到場之 上訴人謝玉童、謝資旭及被上訴人則不同意由本院就本事件 為裁判（見本院卷第252 頁），又其餘未到場之上訴人經本 院再予函詢其意見（見本院卷第223 頁），則均未表示同意 由本院就本事件為裁判。為維持審級制度，自有將原判決廢 棄，並將本件發回原法院更為裁判之必要。從而上訴人上訴 ，求予廢棄原判決，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決 廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 郭慧珊
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：（即兩造對於系爭1215、1216土地之應有部分比例表）┌─────┬─────┬─────┬───┬────┐
│登記共有人│應有部分 │繼承人 │應繼分│備 註│
├─────┼─────┼─────┼───┼────┤
│謝論 │ │吳余金治 │1/12 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │吳清田 │1/12 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │李吳冊 │1/12 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │吳林阿緞 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │吳天良 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │吳美玉 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │吳天財 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │吳天生 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │吳天進 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │1/6 │陳其苗 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │陳淑芬 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │盧陳美秀 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │陳莉蓁 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │陳揚琮 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │陳家杰 │1/72 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │施秀珠 │1/24 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │吳勝凱 │1/24 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │史陳識女 │1/4 │ │
│ │ ├─────┼───┼────┤
│ │ │陳源勇 │1/4 │ │
├─────┼─────┼─────┼───┼────┤
│謝良吉 │1/6 │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼───┼────┤
│謝良番 │1/12 │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼───┼────┤
│謝梅雀 │1/12 │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼───┼────┤
│謝春霞 │1/12 │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼───┼────┤
│飛封宮 │1/6 │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼───┼────┤
│謝資旭 │1/8 │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼───┼────┤
│謝玉童 │1/8 │ │ │ │
└─────┴─────┴─────┴───┴────┘
附表二：（即○○區○○段0000地號土地分割方案）┌─────┬──┬────┬─────┬─────┐
│所有權人 │應有│分得部分│應有部分 │分割後面積│
│ │部分│ │面積(㎡) │(㎡) │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝新平 │1/6 │A2 │108.21 │78.2 │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝番復之繼│1/4 │B2 │162.315 │174.72 │
│承人（註1 │ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝良吉 │1/6 │D2 │108.21 │182.11 │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝良番 │1/12│E2 │54.105 │106.09 │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝梅雀、謝│1/6 │C2 │108.21 │108.14 │
│春霞（註2 │ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝論之繼承│1/6 │無 │108.21 │0 │
│人（即吳余│ │ │ │ │
│金治等19人│ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
├─────┴──┴────┴─────┴─────┤
│註1：此部分由謝番復之繼承人即謝錦鳳、謝資源、謝資 │
│旭及謝玉童依附表一之應繼分比例辦理繼承登記共有。 │
│註2：此部分由謝春霞、謝梅雀按二分之一比例保持共有 │
│。 │
└─────────────────────────┘
附表三：（即○○區○○段0000地號土地分割方案）┌─────┬──┬────┬─────┬─────┐
│所有權人 │應有│分得部分│應有部分 │分割後面積│
│ │部分│ │面積(㎡) │(㎡) │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝新平 │1/6 │A1 │38.615 │18.5 │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝番復之繼│1/4 │B1 │57.9225 │36.78 │
│承人（註1 │ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝良吉 │1/6 │D1 │38.615 │16.72 │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝良番 │1/12│E1 │19.3075 │6.57 │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝梅雀、謝│1/6 │C1 │38.615 │153.12 │
│春霞（註2 │ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
├─────┼──┼────┼─────┼─────┤
│謝論之繼承│1/6 │無 │38.615 │0 │
│人（即吳余│ │ │ │ │
│金治等19人│ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
├─────┴──┴────┴─────┴─────┤
│註1：此部分由謝番復之繼承人即謝錦鳳、謝資源、謝資 │
│旭及謝玉童依附表一之應繼分比例辦理繼承登記共有。 │
│註2：此部分由謝春霞、謝梅雀按二分之一比例保持共有 │
│。 │
└─────────────────────────┘
附表四：（即應受補償，應付補償明細表）
┌────┬───────────────┬──────────┐
│ │ 所有權人 │補償金額明細(元) │
├────┼───────────────┼──────────┤
│應受補償│ 謝新平 │受領576,438 │
│權利人 ├───────────────┼──────────┤
│ │ 謝番復之繼承人即謝錦鳳、謝資 │受領100,481 │
│ │ 源、謝資旭、謝玉童 │（其分配比例如原判決│
│ │ │附表一之應繼分） │
│ ├───────────────┼──────────┤
│ │謝論之繼承人即吳余金治、吳清 │受領1,688,488 │
│ │田、李吳冊、吳林阿緞、吳天良 │（其分配比例如原判決│
│ │、吳美玉、吳天財、吳天生、吳 │附表一之應繼分） │
│ │天進、陳其苗、陳淑芬、盧陳美 │ │
│ │秀、陳莉蓁、陳揚琮、陳家杰、 │ │
│ │施秀珠、吳勝凱、史陳識女、陳 │ │
│ │源勇 │ │
├────┼───────────────┼──────────┤
│應付補償│謝良吉 │應付598,058 │
│金義務人├───────────────┼──────────┤
│ │謝良番 │應付451,346 │
│ ├───────────────┼──────────┤
│ │謝梅雀、謝春霞 │應付1,316,003 │
└────┴───────────────┴──────────┘
附圖一 所示面積表
┌──┬──┬──┬─────┐
│編號│地段│地號│面積（㎡）│
├──┼──┼──┼─────┤
│ A1 │翁園│1216│ 18.50│
├──┼──┼──┼─────┤
│ A2 │翁園│1215│ 78.20│
├──┼──┼──┼─────┤
│ B1 │翁園│1216│ 36.78│
├──┼──┼──┼─────┤
│ B2 │翁園│1215│ 174.72│
├──┼──┼──┼─────┤
│ C1 │翁園│1216│ 153.12│
├──┼──┼──┼─────┤
│ C2 │翁園│1215│ 108.14│
├──┼──┼──┼─────┤
│ D1 │翁園│1216│ 16.72│
├──┼──┼──┼─────┤
│ D2 │翁園│1215│ 182.11│
├──┼──┼──┼─────┤
│ E1 │翁園│1216│ 6.57│
├──┼──┼──┼─────┤
│ E2 │翁園│1215│ 106.09│
└──┴──┴──┴─────┘
附圖二 所示面積表
（即翁園段1215、1216地號分割測量面積計算表）┌─────┬────────┬──────┐
│ 編 號 │面積（平方公尺）│備 註│
├─────┼────────┼──────┤
│ 1215 │ 108.21 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1215-A001 │ 162.32 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1215-A002 │ 108.21 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1215-A003 │ 161.94 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1215-A004 │ 108.58 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│ 合 計 │ 649.26 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│ 1216 │ 38.62 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1216-A006 │ 57.91 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1216-A007 │ 38.62 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1216-A008 │ 38.62 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1216-A009 │ 38.62 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│1216-A010 │ 19.30 │ │
├─────┼────────┼──────┤
│ 合 計 │ 231.69 │ │
└─────┴────────┴──────┘
附表五（即系爭1215、1216地號土地之分割方案）┌───────┬─────┬─────┬─────────┐
│ 當 事 人 │ 土地編號 │分割後之 │分割後之取得情形 │
│ │ （註） │面積（㎡）│ │
├───────┼─────┼─────┼─────────┤
│ │1215 │108.21 │ │
│飛封宮 ├─────┼─────┤單獨取得 │
│ │1216 │38.62 │ │
├───────┼─────┼─────┼─────────┤
│ │1215-A001 │162.32 │共同取得 │
│謝資旭、謝玉童├─────┼─────┤（應有部分各1/2） │
│ │1216-A006 │57.91 │ │
├───────┼─────┼─────┼─────────┤
│ │1215-A002 │108.21 │共同取得 │
│謝梅雀、謝春霞├─────┼─────┤（應有部分各1/2） │
│ │1216-A008 │38.62 │ │
├───────┼─────┼─────┼─────────┤
│ │1215-A003 │161.94 │ │
│謝良吉 ├─────┼─────┤單獨取得 │
│ │1216-A009 │38.62 │ │
├───────┼─────┼─────┼─────────┤
│ │1215-A004 │108.58 │ │
│謝良番 ├─────┼─────┤單獨取得 │
│ │1216-A010 │19.30 │ │
├───────┼─────┼─────┼─────────┤
│謝論之繼承人 │ │ │按應繼分比例公同共│
│（即吳余金治等│1216-A007 │38.62 │有取得（至於1215地│
│19人） │ │ │號土地則未受分配）│
└───────┴─────┴─────┴─────────┘
註：該「土地編號」一欄之內容係援引高雄市大寮地政事務所101年 11月19日之分割測量成果圖（甲案）之編號。附表六（即補償金額明細表）
┌────┬────────┬─────────────┐
│ │所有權人 │補償金額明細（新臺幣：元）│
├────┼────────┼─────────────┤
│ │飛封宮 │82,023 │
│ ├────────┼─────────────┤
│受補償人│謝資旭、謝玉童 │63,209 │
│ ├────────┼─────────────┤
│ │謝論之繼承人（即│2,077,725 │
│ │吳余金治等19人）│ │
├────┼────────┼─────────────┤
│ │謝梅雀、謝春霞 │151,602 │
│ ├────────┼─────────────┤
│應補償人│謝良吉 │1,077,445 │
│ ├────────┼─────────────┤
│ │謝良番 │993,910 │
└────┴────────┴─────────────┘