臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重家上字第3號
上 訴 人
即被上訴人 甲○○
訴訟代理人 唐小菁律師
被 上 訴人
即 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 林石猛律師
複 代 理人 蘇偉哲律師
上列當事人間請求剩餘財產分配等事件，兩造均對於中華民國10
0年8月19日臺灣高雄地方法院98年度家訴字第60號第一審判決提
起上訴，本院於民國102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回乙○○請求後開第二項分配剩餘財產金額部分定對於兩造所生未成年子女王○○、王○○ 權利義務之行使或負擔由兩造共同任之及定甲○○與王○○、王○○ 會面交往方式部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○新台幣拾捌萬柒仟伍佰零柒元，及自民國九十八年三月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄部分，對於兩造所生未成年子女王○○、王○○ 權利義務之行使或負擔由乙○○任之，甲○○得依如附件所示之時間、方式與二位未成年子女王○○、王○○ 會面交往，兩造並應遵守如附件所示規則。
乙○○其餘上訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由乙○○負擔二分之一，餘由甲○○負擔。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○主張：兩造前於民國89年10月29日 結婚，婚後育有未成年子女王○○、王○○ ，嗣伊於96年10 月12日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起離婚訴訟 ，於98年3 月6 日協議離婚登記完畢。又兩造未約定夫妻財 產制，自應適用法定財產制之規定，且伊向高雄地院起訴前 ，兩造即因爭執分開居住，其後一直訴訟中，彼此對於訴訟 後財產之增減均無貢獻或責任，故兩造於96年10月12日至98 年3 月6 日之婚後財產增減，應依民法第1030條之1 第2 項 之規定不列入分配，方為公平。而以前揭離婚訴訟起訴之日 即96年10月12日兩造婚後財產計算之基準日，伊有如附表一 所示婚後財產，而甲○○有如附表二所示婚後財產，經計算 後甲○○尚應給付伊新台幣（下同）7,016,212 元，惟伊僅 請求其中6,000,000 元。另兩造所生未成年子女王○○ 、王
○○ 自幼即均由伊照顧，渠等亦向法院表示兄弟不願分開， 希望均由伊照顧之意願。爰依民法第1055條第1 項、第1030 條之1 第1 項之規定，提起本訴。求為命兩造所生之未成 年子女王○○、王○○ 權利義務之行使或負擔由乙○○單獨 任之。
甲○○應給付乙○○6,000,000 元，及自兩造離婚確定起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、甲○○則以：離婚為法定財產制關係消滅的原因，而非分居 ，是應以兩造協議離婚登記時即98年3 月6 日為本件剩餘財 產差額的分配計算始點，且乙○○之所以存款無多，是因其 將錢交給娘家，以及自身浪費所致，非對家庭有較多貢獻， 其請求平均分配剩餘財產差額，顯失公平。又伊雖於婚後增 加坐落於高雄市○○區○○段00○段0000地號土地及其上建 物建號4865，即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號之房屋 1 棟（下稱系爭不動產），然系爭不動產購買價額1200萬元 中之700 萬元為伊父王○○ 所贈與，乃無償取得之財產；其 餘500 萬元貸款部分中亦有345 萬係王○○ 陸續贈與伊，由 伊繳款清償，另有100 萬元則是向乙○○有息借款，連同本 金利息已還清。且系爭不動產之增建費用全係由王○○ 支付 ，故此部分亦屬伊無償取得之財產，是就系爭不動產部分， 應扣除增建部分之價值，並以12分之5 計算為伊婚後有償取 得之財產。另兩造婚後伊從95年7 月到96年5 月每個月都匯 款10萬元左右供家用，是伊在付房貸之餘，仍可以有足夠的 存款，顯見並無隱匿財產的意圖，且乙○○於本件起訴時（ 96年10月）即已同時對伊之財產聲請假扣押，伊根本不可能 有隱匿財產的行為，故伊個人婚後財產應如附表三所示，而 乙○○之婚後財產則應如附表四所示，因乙○○之婚後財產 較伊為多，自不得向伊請求剩餘財產分配。至關於未成年子 女監護之部分，乙○○並非兩造所生未成年子女之主要照顧 者，而係兩造都平均有照顧，且乙○○自大學時起即長期飲 酒習慣，導致長子王○○ 出生時，二手各多出一根尾指，顯 見乙○○自我管理能力欠佳，又乙○○現任職於台南市之私 人診所，工作忙碌，日前長子王昱翔因眼睛斜視，其雖與乙 ○○同住一屋，卻因長期無法見到乙○○亦無從告知，致遲 未就醫治療，可證乙○○根本無能力妥善照顧二名未成年子 女，是相較乙○○之條件，伊更適合擔任兩造所生之子王○ ○ 、王○○ 權利義務之行使及負擔等語置辯。
三、原審判決甲○○應給付乙○○251 萬3,537 元，及自98年3 月7日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。對於兩造所 生未成年子女王○○、王○○ 權利義務之行使或負擔，由兩
造共同任之，並由乙○○與渠等共同生活擔任渠等生活之主 要照顧者。乙○○其餘之訴駁回。兩造均不服，各就敗訴部 分提起上訴，乙○○於本院聲明：原判決關於駁回乙○○ 後開第二項之訴及關於共同監護及會面交往方式部分均廢棄 。甲○○應再給付乙○○348 萬6,463 元，及自98年3 月 7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。對於兩造所 生未成年子女王○○、王○○ 權利義務之行使或負擔，由乙 ○○任之，會面交往之方式變更為如102 年10月15日民事辯 論意旨狀上訴聲明四所載。甲○○之上訴駁回。 甲○○則於本院聲明：乙○○之上訴駁回。原判決命關 於甲○○給付及定兩造未成年子女監護及會面方式均廢棄。 上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。對於兩造所 生未成年子女王○○、王○○ 權利義務之行使或負擔，由甲 ○○任之。
四、兩造不爭執事項：
兩造於89年10月29日結婚，本件離婚訴訟繫屬日為96年10月 12日，結婚時兩造未約定夫妻財產制。
兩造於98年3月6日協議離婚登記完畢，並撤回離婚之請求。 兩造育有兩位未成年之子王○○（○○年○○月○○ 日生） 、王○○（○○年○○月○○ 日生）。自97年1 月1 日起依 假處分之意旨跟乙○○同住，由乙○○擔任監護人；甲○○ 於每月一、三週，週六上午9 時到週日下午5 時進行會面交 往。
假處分期間，甲○○有提出請求，每年過年除夕、初一在甲 ○○家會面、交往，乙○○均同意並無刁難。但乙○○要求 該週會面交往的次數需扣除過年除夕、初一的天數。兩造均 能協商處理。
五、兩造爭執之事項：
乙○○請求分配剩餘財產，有無理由？以多少為適當？ 對於兩造子女之權利義務之行使或負擔由何人擔任較為妥適 ？會面交往方式如何為適當？
六、本院之判斷：
關於夫妻剩餘財產分配部分：
本件夫妻剩餘財產分配之範圍及價值之計算基準日，究為 乙○○主張之離婚起訴狀繫屬日即96年10月12日，或甲○ ○主張之兩造協議離婚登記完畢日即98年3 月6 日？ 按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消 滅時為準；但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法 第1030條之4第1項定有明文。蓋因剩餘財產分配制度，在 於夫妻於婚姻關係存續中，其財產之增加係因夫妻共同努
力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分 配之權利。但夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動 搖，自難期待一方對於他方於離婚起訴日後財產之增加再 事協力及貢獻，故規定夫妻因判決而離婚者，以起訴時為 準。惟夫妻於離婚訴訟時合併請求分配剩餘財產，在訴訟 期間因兩造協議離婚而為登記後，撤回離婚請求而繼續請 求分配剩餘財產時，此雖非經判決而離婚，依法應以法定 財產制關係消滅時即協議離婚登記完畢時為準，惟因起訴 時至協議離婚登記完畢時之該段期間，夫妻一方對他方之 財產，已無再為協力及貢獻，再衡諸民法第1030條之1第2 項之規定，即平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其 分配額之立法精神，應認夫妻雙方均應免除於該段期間分 配額之請求，為方便認定計算，以離婚起訴時為兩造剩餘 財產範圍及價值計算之基準日為適當。
本件乙○○主張其與甲○○於89年10月29日結婚，婚後未 訂立夫妻財產制契約，嗣乙○○於96年10月12日起訴請求 判決兩造離婚，兩造嗣於98年3 月6 日協議離婚並為登記 ，乙○○進而撤回離婚之部分，惟仍繼續請求分配剩餘財 產及酌定未成年子女監護權等事實，有其提出之起訴狀及 離婚協議書附卷可憑，復為甲○○所不爭執，自堪信實。 揆諸上開說明，自起訴即96年10月12日後兩造已分開居住 ，至98年3 月6 日協議離婚登記完畢，這段期間兩造彼此 增加之財產，雙方均無協力及貢獻，本院認為應免除雙方 於此段期間分配額之請求，而為方便計算及避免藉機脫產 並維公平，認為本件兩造婚後財產範圍及價值之計算，仍 應以離婚起訴時即96年10月12日為基準日。 兩造離婚後的剩餘財產金額為若干？應為如何之分配？茲 分述如下：
按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除 婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之 差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或 其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分 配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1030 條之1第1項、第2項定有明文；又按夫或妻為減少他方對 於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處 分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後 財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限， 民法第1030條之3第1項亦定有明文。
乙○○婚後財產部分：
查乙○○主張附表一編號1 、2 、3 部分為其婚後財產
，為甲○○所不爭執，又乙○○另有於婚後參加中國人 壽保險公司之保險，於96年10月12日解約時之解約金如 一審卷第189 頁之中國人壽保險公司函附之附表所示 ，此解約金自應列入其婚後財產，又乙○○另於婚後購 買之39S-7026之汽車一輛於96年10月12日之價值為 175000元，此為其所不爭執，是此部分甲○○主張應列 入乙○○婚後財產應屬可採。亦應列入乙○○婚後財產 。
甲○○雖另主張，乙○○另有如附表四編號12、13、14 之財產，亦應列入其婚後財產云云，惟查，甲○○並不 能舉證證明乙○○係為減少其請求剩餘財產分配所為， 故其此部分主張，尚難採取。
另甲○○主張乙○○於91至95年間於鳥松長庚醫院郵局 帳戶轉出共計3,514,000 元，金錢用途交待不清，故應 列入剩餘財產云云，乙○○則以本件起訴時伊便一再主 張婚後都是由伊支付家用，甲○○則說其所得用來付房 貸，是甲○○認為此狀況是公平的，惟於91年至95年間 ，幾乎都是由伊來支付家用，且有些錢是由伊戶頭轉至 伊另一個戶頭給付信用卡費，當時兩造婚姻尚未破裂， 根本無脫產意圖等語置辯。查上開甲○○僅主張乙○○ 對於上開金額之轉帳用途交代不清，即係故意減少甲○ ○對於剩餘財產之請求，然乙○○對於己身財產本有自 由運用之權利，查其所辯內容又無違論理法則，是甲○ ○既未舉證證明乙○○所為係故意減少甲○○對於剩餘 財產之請求，是甲○○此部分之主張，亦難採信。 綜上，本院認定乙○○婚後財產如附表五所示。 甲○○婚後財產部分：
查，乙○○主張，甲○○婚後財產如附表二所示部分， 為甲○○所不爭執，此部分自應列入甲○○婚後財產。 又甲○○辯稱，其所有位於高雄市○○區○○○路00號 之房地為其婚後財產無訛，但係由其父親王○○ 出資10 45 萬 元（700 萬＋345 萬）贈與伊，且系爭不動產增 建部分（53萬＋25萬＝78萬）亦係由其父親王○○ 出資 贈與伊，均應自其剩餘財產範圍內予以扣除云云，惟為 乙○○所否認。經查：
證人即甲○○父親王○○ 到庭證稱：「（問：買屋的情 形？）買房子是因為長孫已經出生，我只有一個兒子即 被告及一個女兒，長孫出生後，所以買房子給被告（甲 ○○）。我與建商訂立契約，原告（乙○○）與被告只 有來看過一次房子，以後房子的預約金50萬元是我在合
作金庫銀行提領現金支付的，頭款700 萬元是由我的帳 戶提領換支票交付給建商，共分第一次90年11月26日50 萬元（訂金）、第二次90年11月28日200 萬元（簽約金 ）、第三次90年12月7 日200 萬元（期款）、第四次12 月9 日付款現金10萬元是契稅、第五次90年12月13日25 0 萬元（尾款），最後一次2 萬8000元是貸款的代書費 用。91年1 月16日貸款500 萬元，分二次，一次260 萬 元，一次240 萬元。房子從購屋到增建都是由我來負責 ，我就是要買給被告。房子蓋好後，隔壁有增建，所以 我也增建，增建部分，我蓋後面空地的二樓，把廚房移 到二樓，增建二、三、四樓層，泥作花了大約53萬元， 鐵窗約25萬元。（問：這些款項是兒子向你借的或是你 要給被告的？）我是要買房子送給兒子的，因為他是獨 子。性質上是贈與。我沒有要他還的意思。（問：是否 有購屋給女兒？）沒有。我女兒嫁給醫生，生活過得不 錯。沒有要買屋給女兒。（問：兒子是否曾經匯款12萬 元或其他的錢給你？）匯款的意思是孫子在家裡給我們 照顧，要補貼給我們的。我從岡山到高雄市區照顧兩個 孫子，被告才補貼我及太太及孫子的生活費用。印象中 ，是有匯款，因為被告要付貸款，所以我付的比被告匯 的還要多很多。（問：何時退休？）93年。（問：退休 前、後被告有無給付你生活費或零用錢？）幾乎很少。 金額大約無法計算。（問：一年是否超過50萬元？）不 知道。（問：退休時退休金是全領或月退？）我93年退 休時房子91年已經買好了。退休金是一半一半。（問： 一次領取多少？月退領取多少？）房子91年買的，跟退 休金有何關係。（問：退休後財產是否有不正常的增加 ，是否被告有還錢給證人？）被告沒有還。退休金多少 已經忘記了。（問：請告知有幾家銀行帳戶？）我有的 戶頭資料都已經庭呈資料了。郵局、合作金庫、臺灣銀 行。（問：房子貸款是否已還清？）94年10月17日貸款 500 萬元全部清償完畢並塗銷抵押權。（問：貸款500 萬元是證人還，還是被告還？）貸款是由被告支付的。 我是保證人。最後一筆尾款是我繳納的，可以去銀行查 ，尾款345 萬元。」等語（見一審卷二150 至153 頁） ；復經證人即為甲○○父親增建房屋之廠商陳○○ 到庭 證稱：「（問：【提示估價單】是否記得這份估價單？ 是否你親自簽名？）記得。是我們的估價。是我親自簽 名。是我們去做這些工作，當初是被告（甲○○）的父 親（王○○ 老師）帶我們到那棟房子裡面告訴我們要做
哪些工作。（問：王老師是否有告訴你這些東西是要做 來送給他兒子的嗎？）對。（問：做完這些工作的錢是 向何人拿？）王老師。（問：總共付了多少錢？）25萬 元等語（見一審卷一第166 至170 頁）。
另原審查詢兩造於90年至95年之財產所得資料，其查詢 結果，甲○○之所得資料於90年為1,283,426 元、91年 為1, 390,052元、92年為1,385,925 元、93年為2,012, 140 元、94年為2,806,925 元、95年為3,092,041 元， 財產資料均為8,541,900 元；而乙○○之所得資料於90 年為1,364,080 元、91年為1,502,241 元、92年為1,36 6,18 5元、93年為1,300,270 元、94年為1,145, 762元 、95年為955,406 元，財產資料均為0 元，此有兩造之 稅務電子閘門財產所得調件明細表附96年度婚字第1285 號離婚卷一可憑（見該卷一第92至121 頁）。 關於甲○○主張系爭房屋頭款700 萬元係由其父親支付 並贈與伊之部分，依甲○○提出兩造所不爭執之系爭房 屋之買賣契約書（見一審96年度婚字第1285號離婚卷一 第80至82頁）內容所載，其土地買賣契約書之定金及簽 約金約定繳款日期為90年11月28日，金額為250 萬元； 用印完成約定繳款日期為90年12月7 日，金額為200 萬 元；稅單取得約定繳款日期為90年12月13日，金額為25 0 萬元；銀行貸款約定撥款日為90年12月30日，金額為 260 萬元。建物買賣契約書之定金及簽約金約定繳款日 期為90年11月28日、用印完成約定繳款日期為90年12月 7 日、稅單取得約定繳款日期為90年12月13日，其金額 均為0 元；而銀行貸款撥款日為90年12月30日，金額為 240 萬元。是其上開頭款即自備款部分之金額確係700 萬元（250 ＋200 ＋250 ＝700 ），而向銀行貸款部分 確係500 萬元（260 ＋240 ＝500 ）無訛。再觀諸甲○ ○提出兩造所不爭執之其父親王○○ 於合作金庫帳號00 00000000000 之存摺內頁明細（見一審96年度婚字第12 85號離婚卷一第83至84頁），分別有於90年11月26日轉 帳支出500,030 元、於90年11月28日轉帳支出2,000,00 0 元、於90年12月6 日轉帳支出2,000,000 元、於90年 12月11日轉帳支出2,500,000 元，上開轉帳總額合計為 7,000,030 元，則與上開房地買賣契約書之各期付款日 期及總金額接近，是證人王○○ 上開證述內容，核與上 開契約書及存摺轉帳數額相符，堪認該房地之自備款70 0 萬元確係由甲○○父親王○○所支付予建商；且王○ ○既證稱上開款項係贈與甲○○，並無要其返還之意，
是甲○○主張此700 萬元部分係由其父親王○○ 所贈與 ，係其婚後無償取得之財產，即堪採信。乙○○雖另主 張，甲○○之父母之定額存款自93年至96年，4 年間共 增加650 萬元，僅憑王○○ 之退休俸，不可能增加65 0 萬元，可見該650 萬元係甲○○之還款等語，惟查，甲 ○○之父王○○ 為退休之老師，領有退休俸，且如前述 ，甲○○會匯款給其父王○○，經王○○證述，匯款係 因孫子在家裡給我們照顧，要補貼給我們夫婦及孫子生 活費等語，是尚難認甲○○父母存款增加即認係甲○○ 返還其父所支出系爭房屋之費用。
關於系爭房屋貸款共500 萬元部分，甲○○主張其自付 金額約為155 萬元，而尾款345 萬元亦係由父親王○○ 所支付贈與乙節，其陳稱：關於500 萬元貸款部分，由 父親於90年11月28日為伊購買系爭房屋後，於91年1 月 15 日 伊父親為伊之擔保人向臺灣銀行貸款500 萬元， 於94 年10 月17日清償完畢塗銷抵押權登記，而伊於90 年至95 年8月間，擔任高醫住院醫師，扣除預繳稅捐（ 夫妻合併申報，適用稅率30% ，全由伊申報）後，91、 92年實拿不超過100 萬元，93、94年亦由伊全額負擔， 再扣除家庭生活開銷（包含伊之社會交際費用）及供養 父母費用，伊並於93年間一次支付103 萬元購買自用小 客車一部，故以伊收入淨所得足以清償貸款之能力，至 多只有155 萬元，可見伊能於三年九個月內將500 萬元 之貸款清償完畢，係因其中345 萬元是伊父親陸續拿錢 給伊，由伊繳款清償等語。惟查，甲○○於91年至94年 之所得資料分別為1,390,052 元、1,385,925 元、2,01 2,140 元及2,806,925 元，有本院依職權查詢兩造之所 得附卷可知，已如前述，此四年之薪資加總為7,595,04 2 元，甲○○雖辯稱依其所得扣除稅款及支出，最多僅 能負擔155 萬元，卻未能舉證證明其平均每年支出及家 庭生活開銷及供養父母費用究為多少，致其四年所得高 達7,595,042 元卻僅能負擔155 萬元，且依其所辯之支 出方式經計算後與上開得出之155 萬元相差甚多，縱稅 捐方面因夫妻合併申報，適用稅率30% ，全由甲○○申 報屬實，甲○○亦可向乙○○請求返還，是甲○○此部 分之主張，尚難憑採；而關於甲○○主張345 萬元是由 其父親王○○償還及贈與之部分，甲○○均未能舉證加 以證明，甲○○此部分之主張，自無足採。是甲○○主 張其向銀行借款500 萬元後，其中償還345 萬元之部分 ，係王健太償還並贈與之部分，不足採信，此部分自不
得由甲○○婚後剩餘財產中扣除，應堪認定。
另關於系爭房屋增建部分，其中增置鐵窗花費25萬元， 依證人陳○○ 上開證詞，及甲○○提出之估價單（見一 審96年度婚字第1285號離婚卷二第473 至474 頁），堪 認該款項確係由甲○○父親王○○ 所支出，且甲○○父 親王○○ 亦證稱該部分係贈與甲○○；而泥作部分花費 53 萬 元，甲○○亦提出廠商為甲○○父親所為之工程 款估價單及付款完成記載（見一審96年度婚字第1285號 離婚卷二第471 至472 頁），亦應認甲○○父親王○○ 有此筆額項支出，且又經甲○○父親證稱係贈與甲○○ 。是此二部分共計78萬元，既係甲○○於婚後無償取得 之財產，應自甲○○之婚後剩餘財產中扣除，亦堪認定 。
綜上，系爭不動產係由父親王○○ 出資700 萬元及增建 部分支付78萬元，共計778 萬元，係甲○○父親王○○ 贈與甲○○，其既係甲○○婚後無償取得之財產，均應 自甲○○婚後財產扣除此部分金額，查系爭房地於96年 10 月12 日之價值為1389萬元，此為兩造所不爭執，扣 除甲○○父親王○○ 所出資贈與甲○○之778 萬元。甲 ○○主張應以系爭房地增值後之價值比例扣除云云。惟 所贈與為金錢，自應扣除金錢數額，其主張不足採。 甲○○另抗辯，乙○○婚後刷卡金額平均每月4萬4200元 ，有浪費財產之情形云云，惟查，就此乙○○則主張，家 庭支出大部由伊支出，且伊任職長庚醫院期間幫親友代購 長庚生技產品，有時添購家電及出國旅遊才有超過10萬元 之情形等語，按乙○○此部分主張，合乎常理，且平均每 月4萬4200元之刷卡費用，以乙○○之醫師收入，尚難認 有不合理、浪費之情形，故甲○○此部分抗辯，並無可取 。甲○○另抗辯，乙○○未操持家務，對家庭無貢獻云云 ，惟查，甲○○對此並未舉證以實其說，且如後所述可見 乙○○對兩造子女付出心力照顧甚多，是甲○○此部分抗 辯，亦不可採。綜上，本院認定甲○○婚後財產為如附表 六所示。
綜合上述，乙○○婚後剩餘財產為0000000元（89＋6921 ＋5298－4707－53939 ＋0000000 ＋123347＋45530 ＋19 265 ＋26999 ＋30097 ＋60193 ＋30097 ＋175000＝1688 811 ），甲○○之剩餘財產為7,490,899 元（1803＋1382 524 ＋00000000－0000000 －3428＝0000000 ），兩造剩 餘財產差額之平均為2,901,044 〔（7,490,899 －1,688, 811 ）2 ＝2,901,044 〕，故乙○○得請求之剩餘財產
分配金額為2,901,044 元，又本件非判決離婚，剩餘財產 分配請求權係以法定財產制關係消滅時，即兩造協議離婚 登記日即98年3 月6 日發生，核與計算剩餘財產範圍及價 值之基準點無涉，故乙○○應自98年3 月6 日之翌日即98 年3 月7 日起始得請求法定遲延利息，從而，乙○○依民 法第1030條之1 條之規定請求甲○○給付290 萬1044元， 及自民國98年3 月7 日起，至清償日止，按週年利率百分 之五計算之法定遲延利息為有理由，超過部分之請求不予 准許。原審判命甲○○給付乙○○251 萬3537元本息，則 原審此部分所命給付尚不足387507元本息，乙○○就此部 分上訴請求廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決此部 分廢棄改判，如主文第二項所示，至乙○○超過部分之請 求為無理由，原審予以駁回，並無不當，此部分乙○○之 上訴為無理由，應予駁回。甲○○就有關剩餘財產分配部 分之上訴為無理由，應予駁回。
關於對於兩造未成年之子權利義務之行使或負擔由誰任之及 關於會面交往部分：
按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔， 依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者， 法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利 害關係人之請求或依職權酌定之。前項協議不利於子女者 ，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之 請求或依職權為子女之利益改定之。行使、負擔權利義務 之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事 者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他 利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之；法院為前 條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社 工人員之訪視報告，尤應注意：子女之年齡、性別、人 數及健康情形。子女之意願及人格發展之需要。父母 之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。 父母保護教養子女之意願及態度。父母子女間或未成 年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，民法第1055條 第1項、第2項、第3項、第1055條之1分別定有明文。 原審為審酌未成年子女王○○、王○○ 權利義務之行使或 負擔由誰任之較為適宜，就乙○○及二未成年子女部分， 囑託臺南縣社會工作師公會進行訪視，其訪視報告評估建 議認為：「1.家庭狀況：兒童與原告（乙○○）及其家庭 成員互動良好，原告的居住環境及經濟方面亦可提供給兒 童穩定且生活不虞匱乏的成長環境。2.親職能力：原告的 語言表達及情緒控制，在訪視過程中表現相當良好，提及
被告（甲○○）時情緒上也沒有過大的反應，對於照顧兒 童方面有足夠的能力及資源負擔，與兒童互動方面也相當 親密。3.經濟狀況：原告擔任醫生，收入穩定。4.支持系 統：原告家屬都會提供兒童生活照顧上的協助，且支持系 統豐富。5.據社工員觀察，原告與兒童關係親密、互動良 好，原告在陳述中對於兒童的狀況相當了解，原告在照顧 能力上應沒有太大的問題」等語，此有臺南縣社會工作師 公會97年1 月14日南縣社工師（監）字第00000000號函及 函附訪視報告附96年婚字第1285號卷可憑（見上開卷一第 55 至58 頁）；就甲○○部分，原審囑託財團法人勵馨社 會福利事業基金會進行訪視，其訪視報告評估建議認為： 「1. 經 濟狀況方面，被告（甲○○）從事醫生工作，每 月工作收入穩定，過去實際負擔兩案童之生活所需，每月 收支平衡，無負債；雖目前因原告（乙○○）聲請假扣押 被告之銀行存款，但被告目前薪資所得有能力支付兩案童 之基本生活所需。2.在居住環境方面，被告現住所為其父 親所有，過去兩案童居住於此，以及被告位於高雄市之房 子，對於兩處之生活環境不致感到陌生，且居住空間皆充 足，可提供兩案童穩定之處所。3.在親職能力方面，就被 告所述，被告過去曾有段時間礙於原告的影響，無法實際 照顧兩案童之生活起居，但之後兩案童返家期間，被告有 參與照顧兩案童之生活，且目前兩案童亦於探視時間返家 ，被告亦陪伴兩案童，親子互動關係不致感到陌生；另被 告對於兩案童未來教育已有規劃。4.在支持系統方面，被 告父母親有意願協助被告照顧兩案童，以及被告妹妹之孩 子亦能給予陪伴，故評估被告之家庭支持系統充足，另被 告有經濟能力無需申請相關經濟補助。整體評估：原告因 被告有外遇情形、婆媳間照顧案童觀念不同，以及被告曾 動手打過原告，原告遂提出離婚之訴訟，並欲監護兩案童 。被告之經濟收入和居住環境可提供兩案童未來生活所需 和穩定之居住品質，雖被告過去就其所述因原告主導照顧 兩案童之生活起居，無法涉入兩案童之生活安排，但過去 當兩案童返家期間，被告實際負擔保護、教養之責，及現 階段於探視時，與兩案童亦能維繫親子互動關係，又對於 兩案童未來之照顧人力調配和教育已有規劃。另被告之父 母親未來仍有意願繼續幫忙照顧兩案童，並支持被告監護 兩案童，以整體而言，被告在其家人支持下，應有能力監 護兩案童」等語，此亦有西元2008年5 月16日馨高字第 9270號財團法人勵馨社會福利事業基金會函及函附訪視報 告附96年婚字第1285號卷可佐（見上開卷一第125 至129
頁）。兩造之子王○○ 於原審到庭證稱：「（問：目前跟 何人住在一起？）媽媽。（問：假日是否有回去跟爸爸一 起住？）有。（問：在媽媽那裡何人幫你處理生活事務？ ）功課是阿姨在陪我。阿嬤幫我洗澡，煮飯給我吃。上學 是阿姨帶我去，阿姨帶我回家。（問：媽媽何時跟你碰面 ？）媽媽有時候上班，有時候中午，有時候晚上九點會碰 到媽媽。有時候上半天課中午回家就有看到媽媽。（問： 壹個禮拜去爸爸家幾天？去爸爸家何人陪你？）去一天第 二天就回來。都是阿公、阿嬤陪我，爸爸有時候要上班。 爸爸陪我看電視，有時候也會帶我出去玩或出去吃東西。 阿公、阿嬤對我很好。（問：在媽媽家時，外公有沒有陪 你？）外公有時候會陪我下棋。（問：外公、外婆對你好 不好？）好。（問：阿姨對你好不好？會不會很兇？）對 我好。不會。（問：姑姑有沒有陪你？）姑姑會去上班。 姑姑有時候會陪我玩，沒有教我功課，我也沒有帶功課回 爸爸家。姑姑對我也很好。（問：如果爸媽必須分開住， 想和誰居住？）我想跟媽媽。（問：有沒有人教你這樣說 ？）沒有。（問：大家都對你很好，為何想跟媽媽住？） 是因為我想跟表哥玩。表哥有兩個。（問：如果弟弟想跟 爸爸住，是否也還要跟媽媽住？）是。」；兩造之子王○ ○於原審證稱：「（問：幾歲？）六歲。（問：目前跟何 人住？）媽媽。（問：你來開庭的時候有沒有人教你說喜 歡爸爸或媽媽的話？）沒有。（問：在媽媽家時，何人照 顧你？）我自己吃飯。有時候晚上才會看到媽媽，有時候 是早上上學時看到媽媽。平常都是阿嬤照顧我。（問：外 公、外婆對你好不好？）對我很好。（問：有沒有去爸爸 家？情形？）去爸爸家壹天。爸爸也有陪我玩。（問：岡 山的阿公、阿嬤對你好不好？）好。（問：爸爸的妹妹對 你好不好？）好。（問：阿姨對你好不好？）好。（問： 如果爸媽必須分開居住，你比較喜歡和誰居住？）媽媽。 （問：大家都對你好，為何喜歡跟媽媽住？）我想跟媽媽 住。（不語）（問：如果哥哥要跟爸爸住，你是否還要跟 媽媽住？）我要跟哥哥一起，如果哥哥跟媽媽住，就跟媽 媽住，如果哥哥跟爸爸住，我就跟爸爸住。」等語（見一 審卷二第74至77頁）。
本院依上述調查及訪視結果，認為兩造在經濟狀況、居住 環境、親職能力、支持系統均屬相當，並綜合審酌王○○ 、 王○○ 人格發展之需要，考量兩造之經濟能力、生活 狀況、保護教養子女之意願及態度、與子女之感情狀況， 兩造均無不適任之處，惟兩造之子王○○、王○○ 均表示
想和母親乙○○共同居住之意願，且王○○ 表示要與兄王 ○○在一起，不願分開居住，及於假處分期間，王○○ 、 王○○ 已習慣目前與母親乙○○同住之狀況，且生活適應 良好，在校之學業及體育、才藝等表現均優異，有其二人 之成績通知單、獎狀等在卷可佐（本院卷第27至47頁） ，又兩造於本院審理期間，兩造攻防激烈，且對子女教育 方式亦有明顯差異，是對於兩造之子權利義務之行使或負 擔由兩造共同任之，實難期可以順利運作，故本院認對於 兩造未成年之子王○○、王○○ 權利義務之行使或負擔以 由乙○○任之較符合王○○ 、王○○ 之最佳利益。 次按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之 一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會 面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更 之，民法第1055條第5 項復有明文規定。本件本院既認為 對於王○○、王○○ 之權利、義務之行使或負擔由乙○○ 任之較為適當，爰依上開規定，並參酌提出之有關會面交 往之意見，酌定甲○○與王○○、王○○ 會面交往方式如 附表所示。
綜上，乙○○就此部分之上訴為有理由，應由本院將原判 決此部分廢棄改判如主文第二項所示，甲○○就此部分之