臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第81號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李志剛
指定辯護人 許再定律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院10
2 年度侵訴字第3 號中華民國102 年4 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第19176 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國101 年4 月6 日下午5 時 許，在高雄市六龜區土壟灣「龍泉公園」第一入口處，看見 告訴人代號0000-000000 之女子（年籍資料詳卷密封，以下 簡稱Ａ女）在該處燒金紙，竟基於強制性交之犯意，趁告訴 人不及抗拒之際，突然自Ａ女背後抱住告訴人腰部強行拖往 路邊草叢壓制在地，旋即脫下告訴人長褲至胯下，告訴人反 抗將長褲拉回，被告竟另基於傷害之犯意，再度動手脫告訴 人長褲，而與告訴人發生拉扯，告訴人乃抓身旁泥沙朝被告 丟砸，並以腳踢踹甲○○身體，被告始罷手離開現場而未遂 ，告訴人因此受有左顳撕裂傷之傷害（起訴書誤載為右顳撕 裂傷，業經公訴檢察官當庭更正）。因認被告涉犯刑法第22 1 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪嫌及同法第277 條第 1 項之傷害罪嫌而提起公訴。
二、本院按：
㈠認定犯罪事實對證據之要求：
犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判 例可資參照。
㈡補強證據之要求：
刑事訴訟法除於第156 條第2 項規定「被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，
對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並 未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657 號）、 告訴人之告訴（52年臺上字第1300號）及幼童之證言（63年 臺上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害 人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免 不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失 真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之 具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創 設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足（最高法院 101 年度臺上字第1175號判決參照）。又被害人乃被告以外 之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被 告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追 處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害 人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵 ，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察 其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳 述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論 罪科刑之依據（最高法院101 年度臺上字第6191號判決參照 ）。
三、證據能力部分：
按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中 關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部 分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編 排為首者，即刑事訴訟法第154 條條文中，既開宗明義指明 「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定 者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明 被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結 果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為 無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪 事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據， 其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成 心證之參考」（最高法院100 年度臺上字第3871號判決參照 ）。本件雖維持原審判決諭知被告甲○○無罪之判決（詳后 ），然其理由內涵除以不能證明被告有檢察官起訴書所指， 或其起訴效力所及之犯罪事實外，既非認為被告所為不構成 刑事犯罪，仍有論述其證據能力之必要如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項前段定有 明文。證人Ａ女於警詢中之陳述，既經辯護人於準備程序期
日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，則其警 詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項 第6 款，第166 條之2 等規定，及行使反詰問之一方得以陳 述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被 告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為 認定被告犯罪事實存否之證據。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例 外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得 情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實 之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。 ㈢卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
四、本件公訴意旨以被告甲○○涉有前揭強制性交未遂等犯行， 係以被告甲○○之供述、證人即告訴人Ａ女於警詢及偵查中 之證述、同安診所之診斷證明書及現場蒐證照片8 幀等物為 其論據。訊據被告甲○○除坦承於事發當晚7 時許，曾行經 上開現場一帶，並曾經使用告訴人之手機撥打電話外，全然 否認曾對告訴人Ａ女著手施以強暴或強制性交未遂之犯行， 辯稱：伊是當天晚上7 點左右，經過該處前方500 公尺處， 遇到婦人才跟她借手機；伊平常下班的時間是6 、7 點，沒 有5 點下班的，Ａ女從伊家經過，手上有拿金紙、手機，伊 向她借手機打電話給伊朋友；借完就把手機還給Ａ女；伊有 用被害人的電話打給「宏仔」，伊是看電話簿的（臺灣高雄 地方法院檢察署101 年度偵字第19176 號案卷〔下稱偵卷〕 第12頁反面、原審法院101 年度審侵訴字第159 號案卷〔下 稱原審卷㈠〕第31頁、第33頁、原審法院102 年度侵訴字第 3 號案卷第一卷〔下稱原審卷㈡〕第42頁反面）云云。五、經查：
㈠本件依既有事證可資認定之事實：
⒈被告於案發當日下午曾在上開現場一帶與Ａ女相遇。
被告甲○○於101 年4 月6 日下午5 時至晚間7 時許間某時 ，曾與Ａ女在前揭事發現場一帶相遇之事實，業據被告甲○ ○供述如上，並經證人Ａ女於偵訊及原審審理時證述在卷， 另證人即被告甲○○之雇主鄭常乙於原審審理時，亦到庭證 述略以：被告甲○○受僱為伊工作，平常均於下午約6 時左 右，由伊騎車搭載送回其居住所在，即距前開現場約10分鐘 腳程之工寮等語（原審法院102 年度侵訴字第3 號案卷第二 卷〔下稱原審卷㈢〕第21頁至第23頁）。
⒉被告甲○○於事發當晚曾以Ａ女所有之手機撥打電話。 0000000000係Ａ女所有之行動電話手機配掛之門號，於前開 同日晚間，曾經被告甲○○用以撥打其友人石智源所持門號 0000000000號行動電話，並通話472 秒（約8 分鐘）之事實 ，除據被告甲○○就撥打Ａ女手機之事實供承不諱，並與證 人Ａ女證稱該行動電話為伊所有，於前揭事發當時原本置於 隨身所帶之皮包內（原審卷㈢第8 頁反面、第9 頁反面）； 證人石智源於原審法院審理時證稱上開受話手機門號為伊所 有，並僅供伊一人持續使用多年；伊不認識告訴人及其女兒 ，但與被告甲○○相識並曾經共事約一、兩年等語（原審卷 ㈢第44頁反面、第45頁），復有中華電信門號0000000000號 雙向通聯紀錄（原審卷㈠彌封資料袋）在卷可稽。 ⒊Ａ女於前揭甫事發後之神色表情與身體外觀等狀況。 告訴人Ａ女於前揭甫事發後，前往證人鍾瑞香之住處欲求助 里長，曾在該址哭泣、外觀狼狽、衣著略溼，經其女（下稱 Ｂ女）於晚間約8 時至8 時30分之間聞訊趕抵，並以電話向 警方報案時，Ａ女除表示遭強制性交未遂、強盜皮包外，頭 部於左顳處並受有撕裂傷，褲子很髒，鞋子剩一隻，並誤指 前開所遇之人為被告甲○○之弟，即Ｂ女前於國小、國中時 期之同班、同校同學乙○○；嗣於前往警局時，其情緒激動 ，衣著亦有遭拉扯之跡象，經警員安撫後，說話已較平靜， 沒有幻想幻聽，狀況正常等情，業據證人鍾瑞香、Ｂ女於原 審審理時證述（原審卷㈢第12頁反面至第15頁反面、第18頁 、第19頁），及承辦警員丙○○於本院審理時到庭證述（本 院卷第56頁反面、第57頁）在卷，並有同安診所開立之診斷 證明書1 份附卷可參（卷附彌封資料袋）。
⒋Ａ女所有之前開行動電話手機於案發後即告喪失。 前開告訴人Ａ女所有之行動電話手機，除據Ａ女表示於前揭 時地隨同皮包一併遭強取外，經其女Ｂ女先後於當晚稍後及 次日上午返回現場找尋，並另以手機試撥，均未有發現，嗣 並於101 年4 月12日，即案發六日後，因欠費而經停話等情 ，業據Ｂ女於原審法院審理時到庭證述綦詳（原審卷㈢第14
頁），並有中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心 第一作業中心102 年1 月14日信客一㈠警密（102 ）字第01 9 號函及其附件（原審卷㈠第14頁、第15頁）在卷可憑。另 據告訴人Ａ女於原審審理時證稱與手機同置於皮包內（原審 卷㈢第9 頁反面），並隨同喪失之國民身分證，亦經Ａ女於 101 年4 月9 日，即事發三日後，向戶政事務所申請補發等 情，有高雄市六龜區戶政事務所101 年11月13日高市○○○ ○○00000000000 號函在卷可參。
⒌並無證據可認Ａ女之精神狀態有何病態、異常。 被告之辯護人於本院審理時，固朝質疑Ａ女之精神狀況異常 云云之方向，為被告甲○○提出辯護，並聲請調查Ａ女之就 診紀錄為證，然經本院向Ａ女於事發前之3 年內，曾經前往 就診、就醫之全部醫療院所函詢結果，均查無其因精神科或 身心科等相關科別之疾病或症狀就診之紀錄（涉及個人隱私 ，詳本院卷第35頁、第36頁、第37頁、第41頁、第42頁及卷 附彌封資料袋）。另證人即被告甲○○之胞弟乙○○經本院 於審理時傳喚到庭，並當庭令與被告甲○○以併肩站立方式 供勘驗比較其外觀樣貌結果，渠二兄弟除身高、體重及年齡 略有些許差異外，於外貌長相、體態身形及神韻表情等特徵 ，確實頗為相像，有二人在庭併排拍攝之全身、半身，及個 人特寫照片附卷可查（本院卷第67頁至第75頁），是告訴人 Ａ女於警詢中，將前揭時地與其正面遭遇之被告甲○○，誤 指為曾與其女Ｂ女為國小、國中多年同班或同校同學之證人 乙○○，要屬難免，尚難據此即認其證述已有不當之瑕疵， 甚或精神狀況必與常人有異。
⒍小結：
綜上所述，告訴人Ａ女於前揭時地因遭被告甲○○施以肢體 暴力而受有前開傷害並倒地，其置於皮包內之手機並為被告 甲○○取得使用之事實，堪予認定。被告甲○○雖辯稱其使 用上開手機係向告訴人Ａ女所借用，用畢並隨即返還云云， 然此不僅與前開認定之情節不符，衡情，不論被告甲○○前 揭案發當日與告訴人相遇之時間，究為告訴人所稱係下午5 時許，抑或如被告甲○○所辯為晚間7 時許，依前引中華電 信門號0000000000號雙向通聯紀錄所示，其當晚以該手機與 友人石智源通話之時間，既為晚間8 時5 分15秒，持續通話 長度並達約8 分鐘之久，對照證人鍾瑞香、Ｂ女前開所述， 其時間顯在本件案發之後，告訴人Ａ女因事發而前往證人鍾 瑞香住處求助，並由Ｂ女趕抵協助報警之時，亦即告訴人Ａ 女所稱因置於皮包內，而遭被告甲○○連同一併強取之手機 ，於案發後確為被告甲○○所持有並使用，是被告甲○○辯
稱該手機係向告訴人所借，用畢並隨即歸還云云，顯與事實 不符，不足採信。
㈡公訴意旨就被告甲○○著手者為強制性交行為之指訴，除依 告訴人Ａ女之證述外，欠缺補強證據：
依前所述，被告甲○○於前揭時地曾對告訴人Ａ女施以肢體 暴力，造成Ａ女受有前開傷害，身體、衣服等處並有遭拉扯 之痕跡，然此既為一般激烈肢體衝突均可造成之結果，被告 甲○○前開對Ａ女施強暴並取其財物之事實，復經論述如上 ，與此亦可相合，無從作為補強Ａ女指稱被告甲○○之具體 行為內容，係在脫除其長褲而著手於強制性交構成要件事實 之依據，此外，亦無其他具體事證可資補強，依前開說明， 尚不得遽為認定被告甲○○有此部分成立強制性交犯罪構成 要件之事實。
㈢本件起訴之犯罪事實與被告實際所為，其基本社會事實有異 ，不符變更起訴法條之要件：
按起訴之犯罪事實，應依檢察官起訴所指被告之具體事實認 定之，而非以起訴書引用之法條為其依據。又「有罪之判決 ，祇得就起訴之犯罪事實，變更起訴法條，為（修正前）刑 事訴訟法第292 條（即現行法第300 條）所明定，本件起訴 書認定之事實，為被告見被害人右手帶有金手鍊，意圖搶奪 ，拉其右手，同時取出剪刀，欲將金手鍊剪斷奪取等情，顯 與原判決認定被告強制猥褻之犯罪事實兩歧，其另行認定事 實，而變更起訴書所引應適用之法條，自屬於法有違。」最 高法院著有43年臺上字第62號判例可資參照。本件檢察官起 訴所指被告甲○○之犯罪事實，既為強制性交未遂，侵害之 法益為他人之性自主決定權，依前開說明，其基本社會事實 與強盜、搶奪等，為保障財產法益所規定之財產犯罪構成要 件迥然有異，依法原非可依變更起訴法條而為判決之範圍。 另公訴意旨雖以被告甲○○除著手強制性交外，尚有傷害之 犯行，並請求另論以傷害罪，然依其起訴書就此部分所載之 犯罪事實，既為：「…告訴人反抗將長褲拉回，被告竟另基 於傷害之犯意，『再度動手脫告訴人長褲，而與告訴人發生 拉扯』…」等語，依其所述行為之內容、方式，下手之部位 及情節，客觀上顯係延續前開強制性交之目的，而接續實施 之不法腕力，無從評價為另一單純、獨立之傷害行為，遑論 能認為已就合乎強盜罪構成要件所必然內含之傷害結果，或 與強盜罪有實質上或裁判上一罪關係之其他犯罪起訴，是本 件依檢察官起訴之事實，就被告甲○○前開行為，是否因構 成意圖為自己不法所有而應另行成立強盜罪或其他財產犯罪 ，尚非本院所得審究，應由檢察官另行偵查辦理，就本件起
訴被告甲○○涉犯前揭強制性交未遂及傷害罪部分，均應認 為不能證明，揆諸前開說明，應為無罪之諭知。六、原審因以不能證明被告甲○○犯公訴意旨所指強制性交未遂 等犯行，而為被告甲○○無罪之諭知，其認事用法，核無違 誤。檢察官上訴意旨雖仍執前詞，指摘原審判決不當而請求 改判，既未舉出其他積極之證明方法，其上訴即無理由，應 予駁回。
七、本件被告甲○○於前揭時地對告訴人Ａ女施強暴，並取得其 財物供己使用之行為，容有涉犯刑法第328 條第1 項強盜罪 之嫌，已如前述，然此既非本判決所得審究，應移由檢察官 另行分案卓辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥訴審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 黃瓊芳
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。