臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第947號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳穎甫
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣屏東地方法院102 年度訴字第58號中華民國102年7月12日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第78
78、9201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及殺人未遂暨定應執行刑均撤銷。
陳穎甫未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案槍枝管制編號○○○○○○○○○○號之仿BERETTA 廠M 九型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、槍枝管制編號一一○二○六七○九一號之仿BERETTA 廠M 九型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、槍枝管制編號一一○二○六七○九二號之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、口徑九毫米之制式子彈壹顆及口徑八點九正負○點五毫米之非制式子彈拾顆均沒收；又殺人，未遂，處有期徒刑柒年，扣案上開槍枝管制編號一一○二○六七○九○號之仿BERETTA 廠M 九型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、口徑九毫米之制式子彈壹顆、口徑八點九正負○點五毫米之非制式子彈拾顆、黑色鴨舌帽壹頂、綠色口罩壹個、墨鏡壹付、棉布手套壹雙及長外套壹件均沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元及有期徒刑柒年與駁回上訴攜帶兇器竊盜部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑玖年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案上開槍枝管制編號一一○二○六七○九○號之仿BERETTA 廠M 九型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、槍枝管制編號○○○○○○○○○○號之仿BERETTA 廠M 九型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、槍枝管制編號○○○○○○○○○○號之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、口徑九
毫米之制式子彈壹顆、口徑八點九正負○點五毫米之非制式子彈拾顆，及螺絲起子壹支、黑色鴨舌帽壹頂、綠色口罩壹個、墨鏡壹付、棉布手套壹雙及長外套壹件均沒收。
事 實
一、陳穎甫明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝，及可供此 等槍砲使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機 關內政部之許可，不得無故持有，竟未經許可，於民國101 年2 月某日某時許，在臺南市仁德交流道附近，向真實姓名 、年籍均不詳，綽號「阿忠」之成年男子，以新臺幣30萬元 之價格，購買具有殺傷力，可發射子彈之仿BERETTA 廠M9型 半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（ 槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，槍管基座前端斷 裂，但不影響槍枝之擊發功能）、具殺傷力，可發射子彈之 仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成 之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個 ）、具殺傷力可發射子彈之仿半自動手槍製造、換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號， 含彈匣1 個），及具殺傷力之口徑9mm 之制式子彈4 顆（其 中1 顆業經陳穎甫用以對洪宏安擊發，餘3 顆子彈採其中2 顆經鑑驗試射後僅餘彈殼，現僅存具有殺傷力之口徑9mm 之 制式子彈1 顆）、具有殺傷力之口徑8.7mm 之非制式子彈1 顆（該子彈經鑑定試射後僅餘彈殼）、具有殺傷力之口徑8. 9 ±0.5mm 之非制式子彈18顆（其中4 顆業經陳穎甫於不詳 時、地試射，餘14顆子彈採其中4 顆經鑑驗試射後僅餘彈殼 ，現僅存具有殺傷力之口徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈10顆 ）而持有之。
二、陳穎甫基於意圖為自己不法所有，竊取他人財物之犯意，於 101 年7 月27日下午5 時10分許，持其所有為金屬製造、客 觀上可作為兇器使用之螺絲起子1 支，在高雄市○○區○○ 街00號前，以上開螺絲起子1 支竊取王昭昆所有、放置於該 處之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 部得手，供己騎用 。
三、陳穎甫基於殺人之犯意，於101 年9 月15日上午10時10餘分 許，騎上開竊得之機車，戴黑色鴨舌帽、墨鏡、綠色口罩、 棉布手套，持上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍，預 裝填10發子彈（彈匣內前4 發為中空彈〈即彈頭擊中目標後 會擴張、變形，傷害加大〉，後6 發為銅包衣彈頭子彈）， 前往位於屏東縣新埤鄉○○村○○路000 號之準提寺，進入 該寺辦公室前預先將該槍枝上膛，甫進入該辦公室時即以該
槍枝對準坐在椅子上之洪宏安頭部射擊1 發，幸洪宏安以雙 手擋住護衛頭部，致子彈自其右手臂貫穿，自手肘處穿出再 擦傷其腹部，因而受有右前臂穿透傷、腹壁挫擦傷等傷害， 幸經送醫治療，始倖免於難而未致死，但仍導致右上肢尺神 經部分損傷（傳導速約左側之67% ）之傷害。適洪宏安之司 機何其霖在旁，見狀即衝向前與陳穎甫扭打及奪槍，並與信 眾合力制伏陳穎甫後報警處理。警方到場時當場扣得陳穎甫 前開所竊之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 部、陳穎甫 所有供其竊取上開機車所用之螺絲起子1 支、供殺害洪宏安 所用之上開改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含 彈匣1 個，內有具殺傷力之口徑9mm 之制式子彈3 顆及具有 殺傷力之口徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈6 顆）、已擊發之 彈頭、彈殼各1 顆、黑色鴨舌帽1 頂、綠色口罩1 個、墨鏡 1 付、棉布手套1 雙、長外套1 件，與跟其上開犯行均無關 之門號0000000000號行動電話1 支（含門號卡1 只）、門號 0000000000號行動電話1 支（含門號卡1 只）、安全帽1 頂 、水藍色口罩1 個、抹布1 條、鑰匙1 支；及於陳穎甫位於 高雄市○○區○○里○○路000 號之住處內，扣得上開改造 手槍2 支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、具 有殺傷力之直徑8.7mm 之非制式子彈1 顆及具有殺傷力之口 徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈8 顆，因而循線查獲。四、案經洪宏安訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷， 並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病 歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住 址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期 。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處 置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療 業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫， 醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病 歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書 ，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成 醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫 師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍 應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書， 與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第15 9 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄
文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本 條項之證明文書。本件引為判決基礎之由高雄醫學大學附設 中和紀念醫院（下稱中和醫院）所出具101 年9 月15日診斷 證明書、安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）所出 具101 年9 月15日診斷證明書、安泰醫院101 年10月10日10 1 東安醫字第0701號函暨所檢送告訴人洪宏安病歷影本、中 和醫院101 年11月6 日高醫附行字第0000000000號函暨病歷 影本，分別係從事醫療業務之人於業務上所製作之紀錄及證 明文書，且該醫院與告訴人僅係一般醫院與病患關係，與上 訴人即被告陳穎甫（下稱被告）亦無仇隙，並無顯不可信之 情況，依上開說明，均具證據能力。
二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第 206 條之1 之規定，同法第208 條第1 項定有明文。是檢察 官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選 任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機 關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現 實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品 必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體 內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺 傷力等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。本件查獲之槍彈係由轄 區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關內政部警政署刑事警 察局（下稱刑事警察局）為鑑定，按之上開說明，該鑑定機 關所出具之鑑驗書具有證據能力，得採為判決之依據。三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其證據能力，被告如未主張並釋明顯有不可信之情況，檢察 官無須再就該無例外情形為舉證。又詰問與否係證據是否經 合法調查之問題，與證據能力之認定無關。本件證人即告訴 人洪宏安（下稱告訴人洪宏安）、何其霖於偵查中之證述，
業經具結，且依卷存之證據資料並無顯不可信之情形，依上 引刑事訴訟法之規定，亦具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對證人洪宏安、何 其霖於警詢中之陳述，及卷附其他具傳聞證據性質之證據， 表示均同意得為證據（見本院上訴卷第65頁），本院審酌該 等證據均係依法定程序取得，且無證明力過低之情事，認以 之為證據使用，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認有證據能力。
五、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明 文。卷附車輛詳細資料報表、失車─案件基本資料詳細畫面 報表、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單，分別係從事 車輛監理相關業務及警察業務之公務員在職務上所製作之證 明書，設有錯誤或虛偽，公務員可能因而負擔刑事或行政責 任，從而其正確性甚高，且該文書經常處於可公開檢查之狀 態，設有錯誤，甚易發現而及時糾正，真實保障甚高，依卷 存之證據，亦無顯不可信之情形，依上引刑事訴訟法之規定 ，自有證據能力。
六、傳聞法則係就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為規 範，而物證、書證，或以科學、機械方式當時之狀況所為忠 實且正確之記錄，在性質上並非供述證據，自無傳聞法則之 適用。本件引為判決基礎之照片、扣案槍、彈、螺絲起子等 ，均非供述證據，自無傳聞法則之適用，且無證據證明係非 法取得，復經本院依法定程序踐行調查，自得採為判決之基 礎。
貳、實體事項：
一、訊據被告對於未經許可，持有事實欄所載槍彈及攜帶兇器竊 取王昭昆所有機車之事實，已迭據其於警詢、偵查、原審及 本院審理中坦承不諱（見警綜卷第10、12頁、偵查卷㈠第6 至8 頁、原審卷第101 、295 頁、本院上訴卷第81頁背面） ，未經許可而持有槍彈部分，並有仿BERETTA 廠M9型半自動 手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管 制編號0000000000號，含彈匣1 個，槍管基座前端斷裂，然 不影響槍枝之擊發功能）、仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製 造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號 0000000000號，含彈匣1 個）、仿半自動手槍製造、換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000
號，含彈匣1 個），及口徑9mm 之制式子彈3 顆（其中2 顆 經鑑驗試射後僅餘彈殼，現僅存具有殺傷力之口徑9mm 之制 式子彈1 顆）、口徑8.7mm 之非制式子彈1 顆（該子彈經鑑 驗試射後僅餘彈殼）、口徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈14顆 （其中4 顆經鑑驗試射後僅餘彈殼，現僅存口徑8.9 ±0.5m m 之非制式子彈10顆）扣案可資佐證。又上開扣案改造手槍 3 支及子彈18顆經送刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法 及試射法鑑驗結果，認槍枝管制編號0000000000號手槍係由 仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍，槍管基座前端斷裂，然不影響槍枝之擊 發功能，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；槍枝管制編 號0000000000號改造手槍，係由仿BERETTA 廠M9型半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈 使用，具有殺傷力；槍枝管制編號0000000000號改造手槍， 係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供 擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈1 顆係口徑9mm 制式 子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；子 彈2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發 ，認具殺傷力；子彈1 顆，認非制式子彈，由金屬彈殼組合 口徑8.7mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力； 子彈7 顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合口徑8.9 ±0. 5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力 ；子彈7 顆，均非制式子彈，由金屬彈殼組合口徑8.9 ±0. 5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力 等情，有刑事警察局101 年10月30日刑鑑字第0000000000號 鑑定書及所附照片附卷可憑（見警綜卷第94至100 頁），上 開鑑定係刑事警察局以其專業知識及精密儀器測試所得，自 可憑信。是扣案改造手槍3 支、子彈18顆（經鑑驗後，僅存 子彈11顆），均具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條 第1 項第1 款、第2 款所規定管制之槍、彈無訛；至被告於 不詳時、地試射之子彈4 顆雖未據扣案，然該4 顆子彈均為 口徑8.9mm 非制式子彈一節，業具被告陳明在卷（見原審卷 第297 頁），而該4 顆子彈既與前開由金屬彈殼組合口徑8. 9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，係於同一時、地向 同一人所購買，衡情應為同一型式，依上引刑事警察局鑑定 書所示，亦應認具殺傷力；又被告確係以扣案槍枝（槍枝管 制編號：0000000000號）擊發口徑9mm 子彈1 發槍擊告訴人 洪宏安，致告訴人洪宏安受有傷害（詳如後述），亦有前引 刑事警察局鑑定書在卷可憑，被告持有口徑9mm 子彈於擊發 後既可使人成傷，應認具殺傷力無訛，是上開未扣案子彈4
顆及用以射擊告訴人洪宏安之子彈1 顆，亦係槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥無訛。再者，被 告竊取機車部分自白，核與證人即被害人王昭昆於警詢中之 證述大致相符（見警綜卷第33至35頁），復有贓物認領保管 單、車輛詳細資料報表、失車─案件基本資料詳細畫面報表 、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、機車照片2 張在 卷可憑（見警綜卷第37至42頁），此外，復有扣案之螺絲起 子1 支可資佐證。被告上開自白均與事實相符，此部分事證 明確，犯行均堪以認定。
二、另訊據被告矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要殺害 告訴人洪宏安，當時是證人何其霖忽然衝過而來，以致其誤 觸板機，導致槍枝走火，伊與告訴人洪宏安並無深仇大恨， 豈有取其性命之理，且當時槍枝內有多發子彈，如伊有殺害 告訴人洪宏安之犯意，大可連續朝其開槍云云。三、惟查：
㈠告訴人洪宏安係遭被告所持槍枝射擊致受有右前臂穿透傷、 腹壁挫擦傷等傷害，經診療後仍導致右上肢尺神經部分損傷 （傳導速約左側之67% ）等情，為被告所是認，核與告訴人 洪宏安（見警綜卷第24至25頁、偵查卷㈠第205 至206 頁、 原審卷第236 至242 、244 、245 頁）、證人即洪宏安之司 機何其霖於警詢、偵查及原審證述情節大致相符（見警綜卷 第20頁、偵查卷㈠第63、64頁、原審卷第247 、248 、250 、252 至254 頁），並有中和醫院101 年9 月15日出具診斷 證明書、安泰醫院101 年9 月15日出具普通（乙種）診斷證 明書（見警綜卷第128 至129 頁）、安泰醫院101 年10月10 日101 東安醫字第0701號函暨告訴人洪宏安病歷影本、受傷 照片4 幀（見偵查卷㈠第107 至112 頁）、中和醫院101 年 11月6 日高醫附行字第0000000000號函及所檢送病歷影本（ 見偵查卷㈠第114 至154 頁）、現場圖（見偵查卷㈠第98頁 ）、現場照片13幀（見警綜卷第57至63頁）、現場採證照片 20幀在卷可資佐證（見警綜卷第117 至125 頁），且在現場 扣得之彈殼，經送刑事警察局鑑定結果，認該彈殼係自扣案 槍枝管制編號：0000000000號槍枝所擊發一節，亦有上開刑 事警察局鑑定書可證。
㈡告訴人洪宏安於警詢中證稱：當天伊坐在辦公室內椅子上， 被告一進來就對伊頭部開槍，伊見狀用右手擋住頭，所以子 彈貫穿伊的右手臂，打到伊所攜帶的佛珠，再打到肚子，伊 司機何其霖見狀就上前制伏被告，被告一進來就持槍等語（ 見警綜卷第24至25頁）；於偵查中證稱：當時伊在寺廟休息 室裡，被告戴著鴨舌帽、墨鏡、口罩進來，右手拿槍對伊頭
開槍，伊用右手擋住頭部，右手被子彈貫穿，打到念珠和伊 肚子，伊司機何其霖反應過來後就去壓制被告，外面的信徒 聽到聲音跑進來，被告開槍時距離伊約7 、8 公尺，是休息 室的對角等語（見偵查卷㈠第205 、206 頁）；於原審證稱 ：當天伊在寺廟接待室裡，伊之司機何其霖在場，另有信眾 進進出出，被告當時進來是戴鴨舌帽……，被告進接待室並 未說話，一進來馬上開槍，距離伊大約5 、6 公尺左右，接 待室沒有很大，但沒有丈量不知道是多遠，伊講的5 公尺是 憑伊的感覺，總之被告是一進門口就直接朝伊頭開槍，伊沒 有注意被告是否有將槍上膛，伊只覺得被告拿起來就開槍， 被告是對伊頭部開槍，伊用手擋住頭（作雙手交叉擋住頭的 動作），所以右前手臂受傷，子彈從伊右前手臂靠近拳頭附 近貫穿伊右上手臂，從右手肘地方出來，然後打到念珠再打 到肚子，伊司機何其霖聽到槍聲就馬上上前，伊確定是被告 先開槍，何其霖才發現有人開槍而上前制伏被告，當時被告 還拿著槍並與何其霖搏鬥等語（見原審卷第236 至242 、24 4 、245 頁）；而證人何其霖於警詢亦證稱：當時伊與洪宏 安在辦公室裡，被告開門進來沒有說話就直接對洪宏安開槍 ，被告開槍後伊馬上衝過去搶槍，將被告制伏並報警等語（ 見警綜卷第20頁）；於偵查中證稱：當天伊與洪宏安在辦公 室，當時辦公室還有其他洪宏安的弟子來來去去，洪宏安坐 在比較牆角的位子，被告一進來就對洪宏安開槍，被告開了 一槍伊就衝過去，當時伊轉身時槍聲就出來了，被告進來動 作很快就開槍等語（見偵查卷㈠第63至64頁）；於原審證稱 ：當時被告開門進來，伊有轉過去看被告，轉過去時被告就 開槍，伊就跑過去搶槍，伊看到被告時被告已經拿槍在手上 ，被告沒有拉板機就直接開槍，伊以前擔任過警察，要是被 告有拉板機的動作，在拉板機時就可以趕到被告旁邊制伏被 告，從進門到被伊制止，伊沒有聽被告講什麼，被告開槍時 洪宏安雙手舉到頭部的位子，因為被告是對著洪宏安的頭胸 部開槍（用手畫圈比劃頭胸部位置），當天被告進來就開槍 ，伊感覺被告開槍的位置大約離洪宏安5 公尺等語（見原審 卷第247 、248 、250 、252 至254 頁），其等所證大致相 同，而告訴人洪宏安所配載之佛珠已碎裂；右前臂及腹部受 有挫擦傷等傷害，亦有照片在卷可憑（見警綜卷第75、76頁 、偵查卷㈠第109 頁背面、第111 、112 頁），其等所證應 屬可信。是被告係一進門朝坐在椅子上之告訴人洪宏安開槍 無訛，所辯係因何其霖衝過來致其誤觸板機導致槍枝走火云 云，洵屬無稽。
㈢案發當時告訴人洪宏安係以手護頭，被告係持扣案槍枝管制
編號：0000000000號槍枝前往行兇，該槍枝係具殺傷力之改 造手槍，已如前述，因改造手槍其殺傷力仍低於制式手槍， 而改造手槍所發射之子彈進入人體後殘留之動能相對較弱， 加以人體內有肌肉、脂肪、骨頭等器官，因此旋轉中之子彈 ，會因撞擊人體組織而產生轉彎，此為吾人一般日常生活中 所易知悉之常識，告訴人洪宏安遭槍擊後，子彈自右手臂進 入並自手肘處射出一節，並無違反自然之定律。被告係朝告 訴人洪宏安頭部方向開槍，除據告訴人洪宏安、證人何其霖 證述如上外，在告訴人洪宏安係以手護頭下，確受有右前臂 穿透傷之傷害，參以當時告訴人洪宏安係坐在椅子上，姿勢 較低，益徵被告確係朝告訴人洪宏安之頭部開槍無訛，告訴 人洪宏安、證人何其霖所證，應可信為真。而頭部係人體最 重要的部位，一旦受傷進而致命之可能性極高，實難謂被告 非基於殺人之故意為對告訴人洪宏安頭部開槍，被告確有殺 人之故意至明。再者，告訴人洪宏安送醫時，雖意識清楚， 生命徵象為血壓168/85mmHg、心跳85下/ 分鐘、體溫36度、 呼吸17下/ 分鐘；然因大量出血若未及時救治有生命危險等 情，有安泰醫院102 年5 月29日102 東安醫字第366 號函暨 告訴人洪宏安病歷影本等在卷可稽（見原審卷第183 至190 頁）。被告雖未擊中告訴人洪宏安頭部，然已造成生命危險 ，而被告之行為未造成告訴人洪宏安死亡結果，係因子彈彈 道之不可預測性、告訴人洪宏安以手抵擋，及證人何其霖瞬 間出手制止，自難以告訴人洪宏安未生死亡之結果，認被告 無殺人之犯意。
㈣被告持有除用以殺害告訴人洪宏安之槍枝外，固尚擁有其他 改造槍枝2 支，然殺人犯意之有無，與持有槍枝之多寡無關 ；又依告訴人洪宏安及證人何其霖所證，被告係於開槍後旋 即遭制伏，是被告顯無機會再以所持槍枝繼續射擊告訴人洪 宏安，尚難以槍枝內尚有多發子彈，即認被告不會再朝告訴 人洪宏安射擊，而據以推論被告無殺人之犯意，且雙方無深 仇大恨而引起殺機者，並非日常生活所罕見，自難以被告與 告訴人洪宏安間無深仇大恨，遽認被告無殺人之犯意，是被 告所辯與告訴人洪宏安並無深仇大恨，如有殺害告訴人洪宏 安之意，大可連續朝其開槍云云，均非可採。再者，被告上 開竊盜及非法持有槍彈犯行，係於其持槍射擊告訴人洪宏安 遭逮捕後始查獲，在此之前，並無任何證據證明檢、警就被 告上開竊盜及非法持有槍彈犯行有所知悉，縱當時被告尚在 假釋中付保護管束中，亦無「易容」之必要。況被告倘僅係 降低被檢、警注意之可能，著墨鏡及口罩即可，無穿戴手套 之必要，而案發當時時間為9 月，案發地點在屏東縣內，屏
東縣在九月時仍為十分炎熱之天氣，被告在大熱天穿著外套 更加引人注目，反無法達到其避免被檢、警追緝之目的；倘 被告僅係為警告告訴人洪宏安，理應自述其來意，且對空鳴 槍為已足。乃被告見到告訴人洪宏安後，未表明來意即朝告 訴人洪宏安之頭部方向開槍，則其所為何能達所稱警告之目 的，可見被告當日之目的並非僅為警告告訴人洪宏安至明， 況被告係事先即已將該槍枝上膛，已據其陳明在卷（見原審 卷第291 至292 頁），倘僅係欲以槍枝威嚇告訴人洪宏安， 實無事先將槍枝上膛作擊發之準備，益徵被告係為增益殺人 後受追緝之困難，始為上開裝扮。
㈤綜上所述，此部分事證亦已明確，犯行堪以認定。公訴意旨 雖認：被告以較大殺傷力之中空彈朝告訴人洪宏安頭部要害 射擊1 發，告訴人洪宏安以右手擋住護衛頭部後，被告再扣 扳機打擊子彈底火，欲為射殺，然因卡彈在槍膛云云。而告 訴人洪宏安與證人何其霖均亦證稱：確有聽到2 聲槍聲等語 （見原審卷第244 、251 頁），但現場地面僅發現擊發之子 彈彈頭及彈殼各1 顆，是僅能證明被告應至少射擊1 發，而 鑑識人員到場時，被告所持用之該槍枝及彈匣均置於茶几上 ，彈匣已退出槍枝，槍枝擊槌亦已復位，從而無法就槍枝之 狀態研判是否有射擊第2 發，或槍膛內之子彈可能為不發彈 之可能性；且彈匣內已上膛之子彈（綠色彈頭）底火處雖有 打擊之凹痕，但彈匣內之第1 發子彈（橘色）之底火處亦有 打擊凹痕等情，有屏東縣政府警察局刑案現場勘查報告在卷 可憑（見警綜卷第108 頁），上開跡證，僅能證明被告確有 擊發子彈1 顆，至被告是否發射第2 顆子彈，尚屬不明，基 於罪疑惟輕、有疑唯利被告之原則，僅能認定被告僅擊發子 彈1 顆，附此敘明。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲及彈藥，依同條 例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有，而依 同條例第4 條第1 項第1 款及第2 款規定，該條例所稱槍砲 ，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則包 括供各式槍砲使用之子彈在內；再按所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或行搶時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。 被告所攜帶螺絲起子總長15公分、前端金屬製造部分7.5 公 分，業經原審當庭勘驗無誤（見原審卷第296 頁），依一般 社會通念，若持之以攻擊人體，在客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器無疑。核被告所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持
有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項（起訴書誤 載為第13條第4 項，業經檢察官於原審審理時更正〈見原審 卷第233 頁〉）之未經許可持有子彈罪；刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪。公訴意旨認被告竊盜部分，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，尚有未洽，惟因此部分認定之犯罪事實 與公訴意旨所記載之基本社會事實同一，僅罪名認定有異， 且已當庭告知被告所犯罪名，爰依法變更起訴書所引用之法 條。被告同時未經許可持有上開改造手槍3 支及子彈23顆， 係以1 個行為觸犯2 個不同之罪名，屬想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。 被告上開未經許可持有改造手槍、攜帶兇器竊盜及殺人未遂 ，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告雖已著手於殺 人行為之實行，然未致告訴人洪宏安死亡之結果，為未遂， 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又刑 法第62條所定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關 或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上或 實質上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已被有偵查權之 機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺之部分，自動 供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首 之規定減輕其刑。查被告用以射殺告訴人槍彈與事後經警帶 同被告前往其住處起獲之改造手槍2 支及子彈部分，具有實 質上及想像競合犯關係，為裁判上一罪，茲被告於持槍射殺 告訴人洪宏安之犯罪被查獲後，始供出另持有改造手槍及子 彈，不合於自首之要件，自不得據以減輕其刑，附此敘明。五、原審就被告竊取機車部分，認犯罪明確，因而適用刑法第32 1 條第1 項第3 款之規定，審酌被告不思戒慎行事，漠視他 人財物所有權，守法意識薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度 尚佳，所竊盜得財物業經發還被害人王昭昆，及被告之學歷 、智識、家庭狀況、犯罪手法等一切情狀，量處有期徒刑8 月。另敘明：扣案之螺絲起子1 支，為被告所有且係供其犯 竊盜罪所用等情，業據被告供承在卷（見原審卷第296 頁） ，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於所犯攜帶兇器竊 盜罪刑下宣告沒收。經核原判決此部分，於法並無不合，量 刑亦屬允當。被告泛指原判決此部分量刑過重，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決就被告未經許可而持有改造手槍及子彈及殺人未遂部 分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠、槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之規定，未經許可持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為3 年以上10年以下有期徒
刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。本件被告持有改造手槍 3 支、子彈23發，數量非少，對社會治安所造成之潛在危險 甚鉅，原判決於量刑時，就被告持有槍、彈數量未為審酌， 而量處有期徒刑3 年6 月，顯然從輕，檢察官循告訴人洪宏 安之請求提起上訴，指摘原判決此部分量刑過輕，非無理由 。㈡、刑法第38條第1 項第2 款賦予法院得就行為人所有， 而供犯罪所用或犯罪預備之物宣告沒收，旨在剝奪其未來再 執為犯罪之憑據，以達預防、阻絕犯罪之目的，設所持有供 犯罪用之工具因持以犯罪之結果，而喪失其工具之功能，因 行為人已無再持以犯罪之可能，應認該犯罪工具已滅失，不 得再為無益沒收。本件被告用以持以射擊告訴人洪宏安之手 槍內原裝填之子彈，其中一發於射殺後，固尚餘有彈殼一枚 及彈頭一個；送鑑定試射槍內之子彈後，亦餘有彈殼二枚， 底火部位均已因撞擊而失去效能，彈頭亦已變形，而無從再 持以犯罪，顯已喪失得作為犯罪工具性質，按之上開說明， 自不得宣告沒收，原判決並依刑法第38條第1 項第2 款規定 ，於被告所犯殺人未遂罪刑下宣告沒收，於法即有未合。檢 察官循告訴人洪宏安之請求上訴意旨以：被告犯後始終否認 犯行，態度難謂良好，原審僅論處有期徒刑7 年，尚嫌過輕 等語，指摘原判決量刑過輕。然告訴人洪宏安雖遭被告持槍 射擊，但所受傷害僅在右手臂及腹壁，情狀並非極端嚴重， 原審量處有期徒刑7 年，難認輕縱，執以指摘，難謂有理由 ；被告上訴意旨否認有殺人犯意，指摘原判決不當，亦無理 由，惟原判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。 爰審酌被告非法持有搶、彈之數量非少，公然持槍朝告訴人 洪宏安射擊，且迄未與告訴人洪宏安達成和解，賠償損害， 或取得告訴人之諒解，對社會治安所產生之衝擊非小，干犯 法禁之情節均非輕微，惟念其就持有槍彈部分，犯後坦承犯 行，為警逮捕後，並主動帶同警方前往其住處起出其餘2 支 改造手槍及子彈9 發（見警綜合卷第11頁），告訴人洪宏安 所受傷害尚非嚴重，教育程度為國中畢業，前此已有偽造有 價證券、竊盜、毒品前科，有台灣高等法院被告前案表在卷 可憑，品性非佳，及其犯罪手法等一切情事，就未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑4 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元；就殺人未遂部分，仍量處 有期徒刑7 年，並與前開駁回上訴之攜帶兇器竊盜部分所處 有期徒刑8 月，定其應執行刑為有期徒刑9 年8 月，併就罰 金部分諭知如易服勞役之折算標準。
七、沒收部分：
扣案如事實欄所載槍枝3 支（槍枝管制編號0000000000、00
00000000、0000000000號，各含彈匣1 個）、口徑9mm 之制 式子彈1 顆及口徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈10顆，均係違 禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，於所犯未經許可 持有改造手槍罪刑下宣告沒收。另扣案口徑9mm 之制式子彈 2 顆、口徑8.7mm 之非制式子彈1 顆及口徑8.9 ±0.5mm 之 非制式子彈4 顆，已因經試射僅剩彈殼，已非違禁物，無從 宣告沒收；被告係持槍枝管制編號0000000000號（含彈匣1 個內有制式及非制式子彈共10發）槍枝、黑色鴨舌帽1 頂、 綠色口罩1 個、墨鏡1 付、棉布手套1 雙及長外套1 件作為 殺害告訴人洪宏安之物，且該等物品均為被告所有，業據其 陳明在卷（見原審卷第291 頁、第295 、296 頁），上開槍 枝1 支、口徑9mm 之制式子彈1 顆、口徑8.9 ±0.5mm 之非 制式子彈10顆，係供被告用以犯殺人所用之物，亦係違禁物 ；黑色鴨舌帽1 頂、綠色口罩1 個、墨鏡1 付、棉布手套1 雙及長外套1 件，亦為供犯殺人罪所用之物，爰依刑法第38 條第1 項第2 款規定，併於被告所犯殺人未遂罪刑下宣告沒 收，至於射殺告訴人洪宏安後所餘彈殼、彈頭各1 個，及送 鑑定時試射所餘彈殼2 個均非違禁物，亦非供犯罪所用之物 ，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第