臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第870號
上 訴 人
即 被 告 毛傳善
選任辯護人 郭福三 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
101 年度重訴字第15號中華民國102年7月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第10739 號、101
年度偵字第6766號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、毛傳善明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利而分別為下列行為：
(一)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電 話，作為對外聯繫販賣海洛因事宜之聯絡工具，先後於附表 一編號1 至3 所示之時間、地點，以附表一編號1 至3 所示 之交易方式及價格，各販售如附表一編號1 至3 所示之海洛 因與附表一編號1 至3 所示之購毒者許芳瑜、許山鴻及李宜 霈。
( 二)又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101 年4 、5 月 間間某日（起訴書誤載為101 年5 月中旬某日），在屏東縣 東港鎮海邊某處（起訴書誤載為屏東縣萬丹鄉香社村之「仙 吉釣蝦場」內），以新臺幣（下同）130 萬元之代價，向真 實姓名年籍不詳綽號「正仔」之成年男子販入如附表四編號 4 所示之第一級毒品海洛因14包（驗前淨重合計400.51公克 ，驗餘淨重合計399.58公克，純度63.1％，純質淨重252.72 公克，含包裝袋14個），欲伺機販賣以牟利，然未及販出即 為警查獲而未遂（如附表一編號4 所示）。
二、嗣於101年5月25日上午9時10分許（起訴書記載為上午9時15 分許），毛傳善因涉另案遭通緝，為警在其位於屏東縣屏東 市○○○街00巷00號租屋處執行逮捕，當場扣得如附表三所 示之物（各該扣押物與本案之關聯性，詳附表三所示），而 悉上情。
三、案分別經屏東縣政府警察局恆春分局、屏東縣政府警察局內 埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定 有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對 原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神， 確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事 人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查，證 人許山鴻、許芳瑜、李宜霈於警詢時之證述，對被告毛傳善 而言均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告與其辯護人 不同意作為證據，而查上揭證人許山鴻、許芳瑜、李宜霈於 偵查中檢察官訊問時，業以證人身分再為大致相同之證述， 是上揭證人許山鴻、許芳瑜、李宜霈於警詢時之陳述，尚非 屬證明犯罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該陳述具備 刑事訴訟法第159 條之2 、之3 、之4 所定例外具有證據能 力之情形，揆之前揭法律規定，上揭證人許山鴻、許芳瑜、 李宜霈於警詢時之陳述，無證據能力，不得作為判斷之依據 。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之 直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法 第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定 及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證 據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人 、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881 號 判決要旨參照）。準此，上揭證人許山鴻、許芳瑜、李宜霈 於警詢時所為陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否 之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告 、證人或鑑定人陳述之證明力，併此敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人許芳瑜
、許山鴻、李宜霈於偵查中經具結之證述，被告及其辯護人 雖爭執上開證人於偵查中證述之證據能力，惟被告及其辯護 人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人許山鴻、李 宜霈之證詞顯不可信之情事，原審復已傳訊證人許山鴻、李 宜霈、許芳瑜到庭為證（見原審卷第86頁反面至95頁），而 完足證據調查程序，是證人許山鴻、李宜霈、許芳瑜於偵查 中經具結之證述，自得採為本件證據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引 用之各項證據方法之證據能力，除有爭執之上開部分外，被 告及其辯護人均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 自得作為證據。另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認 定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 158 條之4 定有明文，本判決以下所引用之其餘非供述證據 ，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告毛傳善固坦承先前租屋在屏東縣屏東市○○○路0 段000 號，並於100 年8 月間各交付海洛因1 包與許芳瑜、 許山鴻及李宜霈之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯 行，辯稱：因許芳瑜、許山鴻夫妻有幫我換免費針筒，李宜 霈當時幫我在復興南路租房子，大家都朋友，我是請許芳瑜 、許山鴻及李宜霈施用海洛因，沒有收錢，我沒有販賣海洛 因云云。惟查：
(一)附表一編號1所載販賣海洛因與許芳瑜犯行部分： 1.許芳瑜以持用之0000000000號行動電話，與被告持用之 0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，於附表二編 號1 所載時間、地點，由被告交付如附表一編號1 所示金額 、數量之海洛因與許芳瑜，許芳瑜並給付如附表一編號1 所 示價金與被告，而向被告購買海洛因1 次等情，業據證人許 芳瑜於偵查中證稱：0000000000手機是我所有，但我會跟我 先生許山鴻一起使用，我有施用毒品，是向綽號「海哥」之
人買的，「海哥」就是毛傳善，100 年8 月2 日通聯譯文內 容是我向海哥買毒品，當天是100 年8 月2 日下午，地點在 海哥位於復興路的住處，我以500 元代價向海哥買海洛因1 包等語（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第8491號 卷二，下稱偵8491號卷二，第93至94頁），該證人許芳瑜於 原審審理時仍證稱：100 年8 月2 日的通聯是叫被告下來開 門，這次有去被告家，我跟我先生一起去的，去買海洛因， 好像買了500 元，有交易成功，我有拿錢給被告，被告有交 毒品給，這通通聯後確實有去買毒品，是我拿500 元給被告 ，在住處裡面等語（見原審卷第93頁反面至95頁）亦大致相 符，是其所指向被告購買海洛因施用等情，應非子虛。再被 告於原審審理時自承：我應該有用過0000000000號電話等語 （見原審卷第114 頁反面），及證人許芳瑜於偵查、審理時 均證稱：0000000000號是我的電話等語（見偵8491號卷二第 93頁、原審卷第93頁反面），又佐以上開0000000000號行動 電話門號於附表一編號1 所示通話時間撥打上開0000000000 號行動電話門號，該2 支電話持用人並有如附表一編號1 所 示通話內容一事，有通訊監察譯文表在卷可憑（見偵8491號 卷二第79頁；偵8491號卷三第268 頁），堪認前開對話內容 確為渠等通話內容無訛，且上開通話內容僅敘及證人許芳瑜 已到達被告租屋處樓下，未敘及購買毒品之種類、金額及過 程等事項，倘非證人許芳瑜自行證述如前，偵查機關實難自 上開譯文內容明其實情，而證人許芳瑜竟仍能就上開交易之 毒品種類、金額及交易過程等情證述如前，顯見證人許芳瑜 上揭證述，係憑其親歷之事實，經其事後回憶後所為，堪認 上揭證述係出於證人許芳瑜之任意陳述，而非受偵查機關之 誘導而為，因認上開購買海洛因之證言之可信度極高，堪信 為真。
2.被告雖以是請許芳瑜施用海洛因沒有收錢等語置辯，惟查證 人許芳瑜偵查、原審審理中前後所證，就其向被告購毒交易 之時間、地點、購毒種類、金額及交易方式等具體情節，均 證述明確，審酌被告於原審準備程序時自承其與許芳瑜並無 恩怨等語（見原審卷第42頁），證人許芳瑜應不致誣攀被告 ，更無甘冒偽證刑責構陷被告之理。此外證人許芳瑜於警方 調查時，即自36張相片中指認被告明確，此有指認犯罪嫌疑 人紀錄表附卷可稽（見偵8491號卷二第75至78頁），再佐以 證人許芳瑜證稱與被告係採面對面之交易方式，自無誤認被 告之虞，益徵證人許芳瑜前開偵查、原審審理時所述非虛。 又證人許芳瑜確有施用第一級毒品海洛因之行為，有許芳瑜 之屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液
送檢人真實姓名對照表（見偵8491號卷二第84頁）及正修科 技大學超微量研究科技中心於100 年9 月8 日所出具報告編 號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見原審卷第48頁）等在卷 可憑，足見證人許芳瑜確有向被告購買海洛因以供施用之需 求。是綜觀上開各情，因認上開證人許芳瑜證述有於100 年 8 月2 日即附表一編號1 所示通聯時間後，在被告前位於屏 東縣屏東市○○○路0 段00號之租屋處內，以500 元之價格 向被告購買海洛因1 包（重量不詳），應屬實情，被告毛傳 善辯稱是請許芳瑜施用海洛因沒有收錢云云，難以採信。(二)附表一編號2所載販賣海洛因與許山鴻犯行部分： 1.許山鴻以其妻許芳瑜之0000000000號行動電話與被告持用之 0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，於附表一編 號2 所載時間、地點，由被告交付如附表一編號2 所示金額 、數量之海洛因與許山鴻，許山鴻並給付如附表一編號2 所 示價金與被告，而向被告購買海洛因1 次等情，業據證人許 山鴻於原審審理時證稱：100 年8 月8 日的通聯我要去跟被 告買海洛因，就打給被告，我譯文中說拿錢過去給被告就是 要跟被告買海洛因，這次買了1,000 元，只有買海洛因，沒 有買安非他命，我是去屏東市復興南路跟被告買的，停留約 半小時：0000000000號行動電話為我太太的電話，上開通聯 是我跟被告買1,000 元海洛因的通聯，我是聽完電話去買毒 品，我跟我老婆一起去，去復興南路住處裡面等語（見原審 卷第89頁反面至92頁反面）；再被告係0000000000號行動電 話之使用人，前已敘及，又證人許山鴻亦持用其妻許芳瑜之 上開0000000000號行動電話乙節，業據證人許山鴻、許芳瑜 分別證述在卷（見原審卷第92頁反面、偵8491號卷二第93頁 ），又佐以上開0000000000號行動電話門號於附表一編號2 所示通話時間撥打上開0000000000號行動電話門號，該2 支 電話持用人並有如附表一編號2 所示通話內容一事，有通訊 監察譯文表在卷可憑（見偵8491號卷三第268 頁反面），堪 認前開對話內容確為渠等通話內容無訛，且上開通話內容僅 敘及證人許山鴻要前往被告租屋處，未敘及購買毒品之種類 、金額及過程等事項，倘非證人許山鴻自行證述如前，偵查 機關實難自上開譯文內容明其實情，而證人許山鴻竟仍能就 上開交易之毒品種類、金額及交易過程等情證述如前，顯見 證人許山鴻上揭證述，係憑其親歷之事實，經其事後回憶後 所為，堪認上揭證述係出於證人許山鴻之任意陳述，而非受 偵查機關之誘導而為，因認上開證言之可信度極高，堪信為 真實。至証人許山鴻於本院審理時雖陳稱：我大哥有與被告 發生衝突，我有透過友人向被告說要拿9 萬元交保金來，否
則以後開庭就亂咬，後果自己負責，但那是我跟朋友開玩笑 的話等語（見本院卷第92頁），惟查証人許山鴻大哥與被告 發生衝突，及証人在外開玩笑之言詞，並不能証明許山鴻所 為前述之証言非真，故仍不能為被告有利之証明。 2.被告毛傳善雖以請許山鴻施用海洛因沒有收錢置辯，然查證 人許山鴻與被告間確有附表一編號2 所述之交易海洛因情節 ，業據證人許山鴻於原審審理時證述明確，被告於原審準備 程序時自承其與許山鴻是施用毒品認識，並無恩怨等語（見 原審卷第42頁），是證人許山鴻應不致誣攀被告，更無甘冒 偽證刑責構陷被告之理。又證人許山鴻於警方調查時，亦自 36 張 相片中指認被告明確，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表附 卷可稽（見偵8491號卷三第264 至267 頁），再佐以證人許 山鴻證稱與被告係採面對面之交易方式，自無誤認被告之虞 ，益徵證人許山鴻前開原審所述非虛。再者，就卷附被告與 許山鴻2 人間如附表一編號2 所示通訊監察譯文內容以觀， 證人許山鴻於100 年8 月8 日上午4 時57分許之通話中向被 告稱「我拿錢過去給你」、被告嗣稱「快一點我要睡覺了」 以確認交易地點，是被告與證人許山鴻在上開通話中均未言 明交易物品之名稱、價格等細節，僅證人許山鴻在電話中向 被告表示欲前往被告家交易，是其餘交易細節待見面後再說 ，無須在電話中詳加討論，但雙方已以暗語表示欲進行交易 ，參諸被告與許山鴻均未敢言明雙方交易物品為何，衡情渠 等交易物品應非可正大光明讓人聽聞之物，而顯然涉及非法 ，否則亦不致如此神秘隱諱不言，又交易毒品罪刑極重，交 易雙方於電話聯絡時均非以明語洽談，而多用隱晦曖昧之暗 語，是附表一編號2 所示之譯文已足佐證、補強證人許山鴻 所述如附表一編號2 所示向被告購買海洛因之證詞。又證人 許山鴻確有施用第一級毒品海洛因之行為，亦有許山鴻之屏 東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢 人真實姓名對照表（見偵8491號卷三第269 頁）及正修科技 大學超微量研究科技中心於100 年9 月8 日所出具報告編號 R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵8491號卷三第275 頁） 等在卷可憑，足見證人許山鴻確有向被告購買海洛因以供施 用之需求。是綜觀上開各情，因認上開證人許山鴻證述有於 100 年8 月8 日即附表一編號2 所示通聯時間後，在被告前 位於屏東縣屏東市○○○路0 段00號之租屋處內，以1,000 元之價格向被告購買海洛因1 包（重量不詳），應屬實情。(三)附表一編號3 所載販賣海洛因與李宜霈犯行部分： 1.李宜霈以持用之0000000000號行動電話與被告持用之000000 0000號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，於附表一編號3 所
載時間、地點，由被告交付如附表一編號3 所示金額、數量 之海洛因與李宜霈，李宜霈並給付如附表一編號3 所示價金 與被告，而向被告購買海洛因1 次等情，業據證人李宜霈於 偵查中證稱：0000000000該手機平常是我使用，我有施用海 洛因，所提示之譯文，是我向毛傳善購買海洛因的譯文，時 間是在100 年8 月8 日下午，地點在屏東縣萬丹鄉的「不夜 城KTV 」，我向毛傳善買了1,000 元海洛因等語（見偵8491 號卷三第243 至244 頁），該證人李宜霈於原審審理時仍證 稱：我跟被告見面拿海洛因，是買的，0000000000號是我的 電話，所提示通聯是我要跟被告拿海洛因，我打電話問被告 在那裡，被告在不夜城，我就去不夜城找被告，譯文中的1 指的是要買1,000 元海洛因，這次有交易成功，我有把錢給 被告，被告也有交毒品給我，起訴這次我確實有拿1,000 元 被告，我都是和被告交易海洛因等語（見原審卷第86頁反面 至89頁），是其所指向被告購買海洛因施用等情，應非子虛 。再被告係0000000000號行動電話之使用人，證人李宜霈證 稱：0000000000號行動電話為我所使用，均如前述，又佐以 上開0000000000號行動電話門號與0000000000號於附表一編 號3 所示通話時間有互相撥打，該2 支電話持有人並有如附 表一編號3 所示通話內容一事，有通訊監察譯文表在卷可憑 （見譯文卷第29頁、偵8491號卷三第211 頁），堪認前開對 話內容確為渠等通話內容無訛，且上開通話內容確僅敘及見 面交易之地點、金額，未敘及購買毒品之種類與過程等事項 ，倘非證人李宜霈自行證述如前，偵查機關實難自上開譯文 內容明其實情，而證人李宜霈竟仍能就上開交易之毒品種類 及交易過程等情證述如前，顯見證人李宜霈上揭證述，係憑 其親歷之事實，經其事後回憶後所為，堪認上揭證述係出於 證人李宜霈之任意陳述，而非受偵查機關之誘導而為，因認 上開證言之可信度極高，而堪認為真。至証人李宜霈於本院 審理時改稱：我忘記有無給被告1 千元等語（見本院卷第93 頁反面），然此顯與其前於偵查、原審所證之情相左，勘認 係嗣後迴護被告之詞，尚非可採。
2.被告雖以是請李宜霈施用毒品沒有收錢置辯，惟查證人李宜 霈與被告間確有附表一編號3 所述之交易海洛因情節，業據 證人李宜霈於偵查、原審審理時均證述明確，已如前述，審 酌被告於原審準備程序時陳稱李宜霈是朋友介紹認識，並無 恩怨等語（見原審卷第42頁），證人李宜霈應不致誣攀被告 ，更無甘冒偽證刑責構陷被告之理。又證人李宜霈於警方調 查時，亦自36張相片中指認被告明確，此有指認犯罪嫌疑人 紀錄表附卷可稽（見偵8491號卷三第201 至204 頁），再佐
以證人李宜霈證稱與被告係採面對面之交易方式，自無誤認 被告之虞，益徵證人李宜霈前開偵查、原審審理時所述非虛 。再者，就卷附被告與李宜霈2 人間如附表一編號3 所示通 訊監察譯文內容以觀，證人李宜霈於100 年8 月8 日下午2 時53分許之通話中詢問被告「你還在那邊嗎」、被告稱「怎 樣」，證人李宜霈再問「我過去找你好不好」、被告稱「我 怎麼知道妳要怎麼樣」、證人李宜霈稱「我要1 啊」、被告 稱「隨便妳啦」以確認交易地點及金額，是被告與證人李宜 霈在上開通話中均未論及交易物品之名稱、種類，惟雙方已 以暗語表示欲進行交易，參諸被告與李宜霈均未敢言明雙方 交易物品為何，衡情渠等交易物品應非可正大光明讓人聽聞 之物，而顯然涉及非法，否則亦不致如此神秘隱諱不言，又 交易毒品罪刑極重，交易雙方於電話聯絡時均非以明語洽談 ，而多用隱晦曖昧之暗語，且參諸證人李宜霈前述證詞，其 先前都是和被告交易海洛因（見原審卷第89頁），自無須在 電話論及交易物品名稱、種類，是附表一編號3 所示之譯文 已足佐證、補強證人李宜霈所述如附表一編號3 所示向被告 購買海洛因之證詞。又證人李宜霈確有施用第一級毒品海洛 因之行為乙節，亦有李宜霈之屏東縣政府警察局恆春分局辦 理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（見偵 8491 號 卷三第224 頁）及正修科技大學超微量研究科技中 心於100 年9 月8 日所出具報告編號R00 -0000-000 號尿液 檢驗報告（見原審卷第49頁）等在卷可憑，足見證人李宜霈 確有向被告購買海洛因以供施用之需求。是綜觀上開各情， 因認上開證人李宜霈證述有於100 年8 月8 日即附表一編號 3 所示通聯時間後，在位於屏東縣萬丹鄉○○路000 號之不 夜城KTV ，以1,000 元之價格向被告購買海洛因1 包（重量 不詳），應堪認定。
（四）事實欄一(二)部分（即附表一編號4部分）： 訊據被告固坦承有於附表一編號4 所示時間、地點，向真實 姓名年籍不詳綽號「正仔」之成年男子，以130 萬元販入如 附表三編號4 所載海洛因14包之事實，惟矢口否認有何販賣 第一級毒品犯行，辯稱：所扣得之海洛因都是自己要施用的 ，並非要販賣云云。惟查：
１、被告毛傳善有於101 年4 、5 月間某日，在屏東縣東港鎮 海邊某處，以130 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號 「正仔」之成年男子販入如附表四編號4 所示之海洛因14 包；嗣警方於101 年5 月25日上午9 時10分許，因被告另 案遭通緝，為警在被告當時位於屏東縣屏東市○○○街00 巷00號租屋處執行逮捕，當場扣得如附表三所示之物之事
實，業據被告於警詢、偵查中坦承在卷（見屏東縣政府警 察局內埔分局內警偵字第0000000000號警卷，下稱內警卷 ，第2 頁、第6 至11頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年 度毒偵字第1404號，下稱毒偵卷，第7 頁、第50頁），並 有自願搜索同意書、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片等存卷足憑（見內警卷 第16至35頁），復有如附表三編號4 、9 、18所示之14包 粉末、包裝油紙1 張及電子磅秤1 臺等扣案可佐。又如附 表三編號4 所示之14包粉末（即上開扣押物品目錄表編號 4 至17之物）經送鑑定，均含海洛因成分，驗前淨重合計 400.51公克，驗餘淨重合計399.58公克，純度63.1％，純 質淨重252.72公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室10 1 年6 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽 （見毒偵卷第60頁），是被告毛傳善持有驗前淨重合計40 0.51公克，純質淨重為252.72公克之第一級毒品海洛因， 應堪認定。
２、被告毛傳善雖以所購海洛因係自己要施用等語置辯，惟查 本案扣得被告所有之第一級毒品海洛因共14包，驗前淨重 合計400.51公克，純質淨重252.72公克乙情，業如前述。 就扣案毒品之施用量，被告前於偵查中陳稱：扣案之14包 海洛因，我要施用1 年多等語（見毒偵卷第7 頁），縱被 告事後於原審審理時改稱：扣案毒品可施用半年云云（見 原審卷第113 頁反面），無論依被告所稱之1 年或半年期 間，均非短期間可施用完畢。另參以海洛因為政府相關治 安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高 昂，且具有極易受潮變質、保存不易之特性，倘稍有不當 ，即有受潮、變質之可能，本件查獲之海洛因僅以塑膠夾 鏈袋包裝後放置在手提包內，並擺放在被告上開崇明四街 租屋處之客廳，業據被告於警詢時陳述在卷（見內警卷第 6 至7 頁），並有查獲照片可參（見內警卷第24頁、第27 至29頁），是依被告存放海洛因之方式而論，上開海洛因 極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候溫 熱潮濕，本易導致海洛因降解，更不利於長期保存、置放 ，以本件查扣海洛因之數量，縱依被告自承情節，顯然非 短時間內得以迅速施用完畢。且毒品又為政府嚴予查緝之 違禁物，若單純施用，亦當無鋌而走險，大量保存，而有 被警查緝而罹重刑或全遭沒收銷燬之風險。故一般單純施 用毒品者，通常皆係購買近日內需施用之毒品數量，待施 用完畢後再繼續購買，亦即購買毒品之次數較頻繁且每次 購入之數量不多，以免毒品變質。另參以被告於偵查中自
承：我身上帶的7 萬2,700 元，是要買毒品跟朋友借的， 後來買完剩下這些錢等語（見毒偵卷第64頁），從而，依 被告所述，其本身並無足夠資力購買扣案之毒品，尚須向 他人借款以購買毒品，為何被告不在其自己經濟能力範圍 內購買毒品，而須一次購買超出其經濟能力範圍之大量海 洛因，不僅須承擔清償借款之經濟壓力與毒品變質、散逸 之風險，又如為警查獲，損失亦不貲。是被告所辯，顯與 一般欲購買毒品供己施用者迥異，被告若無意將毒品販售 與他人，實無一次購入扣案之大量毒品的必要性。是被告 購買扣案之大量毒品，應係意在販售與他人以營利，為求 貨源充裕、進貨成本較低廉始一次購入大量毒品，若可賣 出，則對於毒品潮解變質等損失則無須多慮，而非單純供 己施用，至為灼然。綜上各節以觀，被告於販入上開扣案 毒品之初，並非基於供己施用之意，實係基於販入該等毒 品後再伺機販出藉以牟利之販賣犯意，殆可認定。 ３、起訴書雖記載被告向真實姓名年籍不詳綽號「正仔」之成 年男子販入如附表三編號4 所示第一級毒品海洛因之時間 為101 年5 月中旬某日，地點則在屏東縣萬丹鄉香社村之 「仙吉釣蝦場」內，與前述所認定之販入時間為101 年4 、5 月間某日，地點則在屏東縣東港鎮海邊某處略有不同 ，惟關於犯罪時間、地點之認定，如無影響於犯罪構成要 件、刑罰加減免除等項，即無礙於起訴事實之同一性（最 高法院99年度臺上字第1266號判決意旨參照）。查被告於 警詢時自承：我所持有之海洛因是向1 位不知道姓名之人 購買，約在1 個月前買的，該不詳姓名之人綽號叫「正仔 」，約在屏東縣東港的海邊購買，正確地點不知道，是「 正仔」帶我去的，我向「正仔」購買海洛因價值130 萬元 等語（見內警卷第9 至10頁）；另據被告於偵查中陳稱： 「（問：扣案之安非他命1 包，向誰買的？）向正仔買的 ，時間在101 年5 月中旬，地點在萬丹鄉香社的仙吉釣蝦 場，買了約4 、5 萬元，是要買來自己施用」等語（見毒 偵卷第64頁），是此部分起訴書所載時、地，應係將購買 第二級毒品甲基安非他命之時、地誤植為購買第一級毒品 海洛因之時、地，惟公訴意旨已特定此部分起訴之事實為 被告向真實姓名年籍不詳綽號「正仔」之成年男子販入如 附表三編號4 所示第一級毒品海洛因之行為，依前揭說明 所示，縱起訴書記載被告販入如附表三編號4 所示第一級 毒品海洛因之時間、地點，與前述認定有所不同，然與被 告販賣海洛因未遂之犯罪構成要件及刑罰加減免除等均無 影響，自無礙於起訴事實之同一性，附此敘明。
（五）查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體 報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。 又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將 持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價 格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦 可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估 、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職 是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得 不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告所犯 如附表一所示各次犯行，其主觀上應均有賺取價差以為營 利之不法意圖，自堪予認定。
綜上所述，因証人許芳瑜、許山鴻、李宜霈3 人已明確指証 向被告毛傳善購買海洛因，已如前述，而附表一編號1 、2 、3 之通訊譯文，其暗語、場景亦與前述証人購毒時之狀況 相符，又証人3 人均有施用第一級毒品海洛因之行為，亦有 警察局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表 及尿液檢驗報告可憑，又被告毛傳善持有前述扣案數量龐大 、價值百餘萬元之海洛因，亦顯係意圖營利供販賣之用，足 見被告毛傳善確有販賣海洛因之行為，事證明確，其所辯係 卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第 一級毒品，不得持有、販賣。核被告毛傳善所為，就事實欄 一( 一) 部分均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪；就事實欄一( 二) 部分係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法 院101 年度第10次刑事庭會議決議）。被告毛傳善販賣海洛 因前持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所 吸收，不另論罪。再就被告所犯事實欄一( 二) 部分，「基
於營利意圖，販入毒品未及賣出，當屬意圖販賣而持有及販 賣未遂罪，二者法條競合，應從一重之販賣未遂罪處斷」， 是不另論意圖販賣而持有第一級毒品罪，至公訴意旨認被告 此部分係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪嫌，然本件被告雖已經著手於販賣第一級毒品之犯行， 但尚未實際販出海洛因與他人，其行為僅屬未遂犯甚明，公 訴意旨尚有誤解，惟因行為既遂、未遂係屬犯罪狀態之不同 ，而非處罰之獨立規定，自無庸變更起訴法條。再被告所犯 3 次販賣第一級毒品及1 次販賣第一級毒品未遂等罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告毛傳善就事實欄一 (二) 部分，已著手於販賣第一級毒品之犯行，然未實際販 出海洛因與他人即被查獲，其行為僅屬未遂犯，此部分應依 刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。至公訴意旨認被告前因 施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以93年度訴字第108 號 判處有期徒刑8 月、4 月確定，又因施用毒品案件，經同院 以93年度訴字第326 號判處有期徒刑10月、6 月確定；復因 竊盜案件，經同院以93年度簡字第264 號判處有期徒刑4 月 確定；另因槍砲案件，經同院以93年度訴字第414 號判處有 期徒刑5 年2 月、5 月確定；嗣上開部分罪刑因符合中華民 國九十六年罪犯減刑條例規定，經同院裁定減刑並定應執行 刑為有期徒刑6 年4 月，於98年5 月26日假釋出監，至99年 12月22日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論，5 年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑等語，惟查被告於前揭假釋期間內，因施用毒 品案件，經同院以100 年度訴緝字第38號判處有期徒刑1 年 2 月，上訴後由本院以100 年度上訴字第1860號駁回上訴而 確定，前揭假釋因此撤銷，被告復於101 年5 月25日入監執 行殘刑，是上開案件仍未執行完畢，有被告之臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查，則被告本件即不合於累犯之要件 ，是公訴意旨認被告構成累犯，應依累犯規定加重其刑，容 有誤會，一併敘明。至被告雖於警詢、偵查中提及其毒品來 源為真實姓名年籍不詳綽號「正仔」之成年男子，惟既未提 供其他足以特定身分資料之追查依據，自無從依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。末按刑事審 判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑 ，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並 於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法
院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯 罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，有最高法院38年臺上 字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第89 9號判例 意旨可參。審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期 徒刑」，若不分犯罪情節輕重，概處以上開罪名之法定刑， 難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。查本案被告 就事實欄一( 一) 所示犯行（即附表一編號1 至3 部分）， 因一時貪念而販賣海洛因與他人，致罹重典，固有不該，然 被告本案販賣海洛因之對象僅有許芳瑜、許山鴻及李宜霈等 3 人，非向多眾為之，且係供給少量海洛因與有施用毒品習 慣之人，以解其毒癮，每次交易金額僅500 元至1,000 元不 等，並非鉅額，期間亦非長期，僅為零星之小額交易，其販 賣之對象及交易毒品之數量尚屬有限，不若專門大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒 梟惡性之重大，依現有卷證尚無從認有流毒廣布之情形，倘 不論情節輕重，一律處以販賣第一級毒品罪之最低法定本刑 「無期徒刑」，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例