臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第778號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃健源
被 告 何嘉慎
上2 人共同
指定辯護人 黃小舫律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院101 年度訴字第47號中華民國102 年4 月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第9553
號；100 年度少連偵字第85號、第90號、第93號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃健源明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款公告列管之第三級毒品，未經許 可，不得非法持有、販賣，仍與少年吳○霖（民國84年12月 生，為14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，因共 同販賣第三級毒品案件，經原審以101 年度少訴字第22號判 決判處應執行有期徒刑3 年，緩刑5 年確定）、黃○碩（85 年4 月生，為14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷 ，因共同販賣第三級毒品罪案件，經原審以101 年度少訴字 第23號判決判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑2 年確定） 共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先 於100 年4 月11日前某日，以提供免費愷他命或金錢作為報 酬，邀約吳○霖代為販賣愷他命。吳○霖應允後，黃健源即 於約定後某日，在屏東縣東港鎮東港溪堤防邊某處，將愷他 命10包交予吳○霖。吳○霖則各於100 年4 月11日20時至21 時之間、同年月13日晚間某時，分別在屏東縣新園鄉中正路 「茶道物語遊戲之星網路休閒館」、屏東縣新園鄉義仁路「 鹽埔公園」，各將愷他命5 包交付黃○碩，指示黃○碩以每 包新臺幣（下同）450 元或500 元之價格，販賣予他人，之 後再分將2,000 元（指每5 包2,000 元）交付吳○霖，差額 部分則歸黃○碩所有。嗣黃○碩先後於如附表一所示之時間 、地點，分別以如附表一所示之方式，各販賣愷他命予盧上 義、少年莊○明、劉○鑫及方○淯（真實姓名年籍均詳卷） 等人，並將販賣所得交付吳○霖，而與黃健源、吳○霖共同 牟取利潤（各次交易時間、地點、對象、交易毒品之價格、 數量等，均詳如附表一所示）。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於警詢中之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。
㈠證人盧上義、莊○明、方○淯、劉○鑫於警詢中之陳述： 被告黃健源及其辯護人認證人盧上義、莊○明、方○淯、劉 ○鑫於警詢中之陳述；被告何嘉慎及其辯護人認證人莊○明 、方○淯於警詢中之陳述，均無證據能力。因上開證人均未 於審判中到庭作證，無法比較警詢中之陳述與審判中之陳述 ，有何不符，不符合傳聞例外之規定，應均無證據能力。 ㈡證人盤建成、黃○碩、吳○霖於警詢中之陳述： 被告黃健源及其辯護人認證人盤建成、黃○碩、吳○霖於警 詢中之陳述；被告何嘉慎及其辯護人認證人盤建成於警詢中 之陳述，均無證據能力。因證人盤建成、黃○碩、吳○霖於 警詢中之陳述，核與原審審判中之陳述不符（關於被告黃健 源是否參與販賣、交付毒品及金錢之情節）。且其先前之警 詢陳述，距離案發較近，對於案情之記憶較有印象。另被告 黃健源雖有要求翻供之情事（詳後述），但證人盤建成、黃 ○碩、吳○霖於警詢中仍明確指出被告2 人販毒之情事，足 認上開證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。再者，
復無其他證據足認有何非出於自由意志陳述；或違反法定程 序之情形。是參酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、 內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述係出於真 意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明 被告2 人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，認均有證據能力。
二、被告2人共通部分：
㈠測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產 生微妙心理變化，例如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而 因身體內部心理變化，身體外部生理狀況亦隨之變化，例如 呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗 等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察 ，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科 學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微生理變 化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定 其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產 生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業學識及經驗，就測 謊紀錄予以客觀分析解讀。受囑託機關就檢查結果，以該機 關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告 ，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上 若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並 已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要壓力。⑵測謊員須 經良好專業訓練與相當經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正 常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不 當外力干擾等要件，即賦予證據能力。具備以上形式之證據 能力者，始予以實質價值判斷，必符合待證事實需求者，始 有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義， 由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限 制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可 能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現 不應有之情緒波動認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述 呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據， 若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其 他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者 之認定。本件被告黃健源、證人吳○霖、盤建成之測謊鑑定 ，係由檢察官囑託法務部調查局為之，該次鑑定在告知得拒 絕受測下，已取得黃健源、證人吳○霖、盤建成同意；並對 其做過身心狀況調查，身體狀況除感冒外，均正常，告以檢 測方法，說明測謊原理、儀器功能、測試題目，熟悉測試流 程；測謊機器係Lafayette Lx-4000 ，儀器正常，無故障因
素；測謊環境良好，無不當外力干擾；施測者亦具有專業資 格證明等情，有內政部警政署刑事警察局101 年1 月10日刑 鑑字第0000000000號鑑定書及所附之測謊鑑定資料表、測謊 鑑定說明書、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書、測 謊圖譜分悉量化表等文件在卷可稽（詳偵一卷第第111 頁以 下）。是依上開說明，應有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用 具傳聞性質之各項證據資料（不含前開證據能力爭執部分） ，因檢察官、被告2 人及其辯護人均同意有證據能力（詳本 院卷第70頁倒數第13行至第71頁第1 行），本院審酌各該傳 聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且 查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外 在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳 述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳 聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有 證據能力。
貳、有罪部分（即如附表一所示犯行，被告黃健源販賣毒品經原 審判決有罪部分）：
一、訊據被告黃健源否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱 ：不認識黃○碩及如附表一所示之購毒者，亦未交付毒品予 吳○霖，並未販賣毒品，且伊並無磅秤、夾鏈袋，如何販賣 毒品等語，經查：
㈠少年吳○霖、黃○碩共同於如附表一所示之時間、地點，販 賣愷他命予如附表一所示之購毒者等情，業據被告黃健源於 本院準備程序中自陳在卷（詳本院卷第69頁倒數第5 行至倒 數第4 行）。並經證人吳○霖於偵查中證陳：拿2 次各5 包 愷他命給黃○碩，屬實，愷他命係黃健源開車至東港溪堤防 拿給伊10包，伊全部拿給黃○碩，分2 次給，1 次在茶道物
語，1 次在鹽埔公園等語明確（詳他字卷第494 頁第8 行以 下。當時證人吳○霖未滿16歲，故未具結）。證人黃○碩於 偵查中陳稱：100 年4 月11日在茶道物語網咖店，吳○霖叫 伊幫他販賣愷他命，然後吳○霖就拿5 包愷他命給伊，伊賣 4 包後，100 年4 月13日，與吳○霖約在新園鄉義仁路鹽埔 公園，吳○霖又拿5 包愷他命給伊。100 年4 月11日22時， 在鹽埔公園，賣給盧上義1 包；4 月13日又賣給他2 包，地 點一樣；4 月18日再賣給他1 包，這天要找盧上義返還之前 欠的藥錢，他又跟其買1 包，所以1 次給3 包的錢。100 年 4 月13日19時，在茶道物語網咖，賣給莊○明1 包；4 月14 日又賣1 包。100 年4 月16日上午9 時，賣給劉○鑫1 包； 4 月19日又賣給他2 包。100 年4 月16日21時，在大東港KT V 包廂，賣給方○淯1 包等語綦詳（詳他字卷第117 頁倒第 3 行以下、第118 頁）。且其中附表一編號1 至3 部分，核 與證人盧上義於偵查、原審另案少年法庭調查時證稱：第1 次是在100 年4 月11日晚上，在鹽埔公園向他（指黃○碩） 買了450 元，應該是晚上9 點多跟他買（詳少調卷第44頁背 面第12行至倒數第4 行）；4 月13日21時，在鹽埔公園，向 黃○碩買愷他命，買2 小包；4 月18日19時，向黃○碩買愷 他命，買1 小包450 元，這次伊1 次給3 包的錢，因為4 月 13日的錢還沒給（詳他字卷第125 頁倒數第10行以下）；第 3 次好像在鎮海宮附近（詳少調卷第67頁背面第14行以下） 等語相符。其中附表一編號4 至5 部分，核與證人莊○明於 偵查、原審另案少年法庭調查時證稱：100 年4 月13日晚上 7 點，黃○碩在茶道物語網咖外面，賣伊1 包愷他命500 元 ，實在；100 年4 月14日晚上8 點，黃○碩在茶道物語網咖 ，賣伊1 包愷他命500 元，實在（詳少調卷第65頁背面倒數 第3 行至第66頁第7 行，當時證人莊○明未滿16歲，故未具 結）；4 月13日的錢交給吳○霖，4 月14日的錢接交給黃○ 碩（詳他字卷第424 頁第15行以下）等語相符。其中附表一 編號6 至7 部分，核與證人劉○鑫於偵查中證稱：100 年4 月16日，在東港國中教室，向黃○碩買1 包愷他命，當場給 他500 元；100 年4 月19日，一樣在東港國中教室，又跟黃 ○碩買2 包愷他命，價格1,000 元，錢幾天後才給他等語相 符（詳他字卷第424 頁倒數第6 行以下，當時證人劉○鑫未 滿16歲，故未具結）。其中附表一編號8 部分，核與證人方 ○淯於偵查中證陳：100 年4 月16日，在大東港KTV ，買了 1 包愷他命，錢先欠者，還沒給黃○碩，他就去自首了等語 相符（詳他字卷第128 頁倒數第10行以下）。另少年吳○霖 、黃○碩因上開共同販賣第三級毒品案件，分經原審以101
年度少訴字第22號、第23號判決，分別判處應執行有期徒刑 3 年（如附表1 所示之犯行部分，各判處有期徒刑1 年3 月 ，另其他3 罪，亦均判處有期徒刑1 年3 月）、1 年10月， 緩刑5 年、2 年確定之事實，亦有上開判決書附卷可參（詳 本院卷第103頁以下、第110頁以下）。
㈡如附表一所示愷他命之來源，係被告黃健源交付少年吳○霖 後，再由少年吳○霖交付少年黃○碩販賣之事實，已據證人 吳○霖證述如前。且關於販賣愷他命之本錢、獲利等情，亦 經證人吳○霖於偵查、原審另案少年法庭調查時陳稱：黃健 源跟伊說，每包愷他命之本錢為300 元（詳他字卷第161 頁 倒數第11行）；有交愷他命5 包給黃○碩，叫他1 包不熟的 人賣500 元，認識的人賣1 包450 元，並跟他說5 包愷他命 要繳2,000 元予伊（詳少調卷第45頁背面倒數第10行以下） ；曾幫黃健源賣愷他命，賣毒所賺的錢，黃健源會分一點予 伊（詳少調卷第93頁倒數第3 行至背面第5 行）；曾幫黃健 源賣愷他命，可以得到金錢跟一些愷他命施用（詳少調卷第 111 頁倒數第5 行至背面第3 行）等語明確。嗣證人吳○霖 雖於原審審理中翻異前詞，改證陳：100 年3 月至5 月，帶 黃健源跟綽號「黑人」拿愷他命，在東港夜市全家（超商） 附近，向黑人拿愷他命；當時伊沒有工作，叫黃健源先跟黑 人買，伊再跟黃健源拿愷他命，等賣完毒品後，再將成本還 給黃健源，係請黃健源先幫其出錢買等語（詳原審卷㈠第26 7 頁背面第2 行至第9 行、第271 頁第3 行至第10行）。 惟本院審酌：
①其中關於上游毒品來源部分，證人吳○霖已於警詢中陳稱： 據其所知，黃健源經常下去枋寮楓港地區，是否為上游毒品 ，伊就不知道了，因為他不讓其知道等語（詳警卷一第27頁 背面第6 行至第8 行），前後所述已不一致。況證人吳○霖 如無金錢可購買愷他命，當可直接向被告黃健源借款，再單 獨向黑人購買愷他命，實無需與被告黃健源同時前往東港夜 市全家超商附近，由被告黃健源出面向黑人購買愷他命後， 再將愷他命交予證人吳○霖。
②再者，少年黃○碩於100 年4 月22日至警局自首販賣毒品犯 行後，被告黃健源曾要求黃○碩及其他購毒者翻供；且因少 年莊○明不願配合翻供，曾遭被告黃健源率人毆打等情，業 據證人吳○霖於於偵查、原審另案少年法庭調查時陳稱：黃 ○碩表示去警察局自首販賣愷他命，伊跟黃健源說，黃健源 就叫其想辦法叫這些人不要承認，有1 次，伊與黃健源、林 ○宇在東港星光大道KTV 唱歌，把黃○碩找來，由黃健源教 黃○碩怎麼翻供，後來林○宇帶黃○碩去找買的人，伊也有
帶黃○碩去找過（詳他字卷第162 頁第11行以下）；之後曾 拿棍棒在東港加珍火鍋打莊○明，因不爽莊○明拒絕翻供， 黃健源也有去（詳少調卷第51頁背面第1 行至第7 行）。證 人黃○碩於原審審理中證陳：曾在東港星光大道KTV 見過黃 健源，並跟黃健源說過話，那時已經自首，吳○霖好像有跟 黃健源說，吳○霖找伊去，黃健源教其去警察局要怎麼跟警 察說，但黃健源說了什麼，忘記了等語（詳原審卷㈡第40頁 背面第5 行以下）。證人林○宇於警詢、偵查中陳稱：當時 吳○霖罵黃○碩說：「幹你娘、白癡，為何要向警方承認賣 毒品」，他們則要求黃○碩向警方翻口供，伊先與朋友至該 處唱歌，後來黃健源、吳○霖、黃○碩才到，伊才進入他們 包廂，他們在說上述的事（詳警卷一第103 頁倒數第3 行至 背面第3 行）；吳○霖叫黃○碩跟盧上義等人說沒有吸食， 然後黃○碩叫伊陪他找盧上義他們（詳他字卷第314 頁倒數 第6 行以下）等語。證人劉○凱於偵查中稱：在東港星光大 道KTV ，黃健源對吳○霖、林○宇說，去找黃○碩、莊○明 、盧上義，叫他們翻口供，後來伊跟吳○霖去找莊○明、盧 上義；是莊○明先找我們，我們又找到莊○明，黃健源就叫 伊、吳○霖、林○宇下去打莊○明，棍棒都是黃健源提供等 語（詳他字卷第356 頁第10行以下）。核與證人方○淯於偵 查中證陳：剛開始黃○碩叫伊不要承認買愷他命，後來吳○ 霖也有跟伊說等語（詳他字卷第129 頁第3 行第5 行）；證 人盧上義於原審另案少年法庭調查中證述：好像是吳○霖帶 黃○碩來，要其翻供等語（詳少調卷第62頁背面第2 行以下 ）；證人劉○鑫於原審另案少年法庭調查中證述：第1 次是 黃○碩自己1 人，第2 次係吳○霖跟他朋友來找伊，說如果 警察在問時，就說沒有等語（詳少調卷第63頁背面第14行以 下）；證人莊○明於原審另案少年法庭調查中證稱：黃○碩 騎機車載吳○霖來找伊，說如果警察問有無跟他拿愷他命， 要否認，伊說不要，這樣會害到伊，吳○霖罵完髒話後就走 了；吳○霖叫人打伊，是在叫其翻供之隔天，即100 年4 月 30日晚上等語（詳少調卷第66頁倒數第9 行以下、第66頁背 面第8 行以下）均相符。其中證人莊○明遭證人吳○霖等人 毆打成傷部分，亦有輔英科技大學附設醫院100 年5 月1 日 診斷證明書、報案紀錄單、員警工作紀錄簿可參（詳他字卷 第92頁至第94頁）。
③觀之證人黃○碩於100 年4 月22日至警察局自首時，所製作 之警詢筆錄，當時證人黃○碩除指證被告黃健源（即阿源） 、證人吳○霖涉嫌共同販賣愷他命外，並坦承如附表一所示 之犯行（詳警卷一第39頁以下）。則證人黃○碩既願接受裁
判，坦承如附表一所示之犯行，衡情在無外力介入之下，應 無一面自首，復一面要求證人盧上義、莊○明、劉○鑫、方 ○淯否認犯行之必要。如自始即不願接受裁判，本無需自首 ，實無必要多所勞費，於自首後，再要求購毒者否認犯行。 然證人黃○碩卻於自首後，再違背心意，要求證人盧上義、 莊○明、劉○鑫、方○淯否犯行，顯然應已遭他人外力介入 。又證人黃○碩自首後，除證人黃○碩外，影響最大者，為 被告黃健源、證人吳○霖，如證人盧上義、莊○明、劉○鑫 、方○淯否認犯行，且查無其他補強證據，被告黃健源、證 人吳○霖將因此脫罪。是基於上開事實，並參以證人黃○碩 、吳○霖、林○宇、劉○凱上開證述，堪認證人黃○碩自首 後，被告黃健源、證人吳○霖為免販賣犯行被查緝，故積極 要求證人黃○碩翻供，證人黃○碩迫於壓力，始出面要求證 人盧上義、莊○明、劉○鑫、方○淯否認犯行，使被告黃健 源、證人吳○霖免於被追訴。如被告黃健源僅單純出資幫忙 證人吳○霖購買愷他命，並未參與本件販賣愷他命犯行，亦 不知證人吳○霖係欲取得愷他命販賣，實無需積極介入要求 證人黃○碩翻供，並教導如何應付警方調查，促使證人黃○ 碩出面要求證人盧上義、莊○明、劉○鑫、方○淯否認犯行 。足認被告黃健源應已參與如附表一所示之犯行，證人吳○ 霖前開關於此部分之證述，應可採信。況本件經內政部警政 署刑事警察局依熟悉測試法、緊張高點法實施測謊鑑定，結 果認：受測人吳○霖於測前會談陳述黃健源給渠毒品（K 他 命）販賣，經測試結果，無不實反應；受測人黃健源於測前 會談否認找吳○霖販賣毒品（K 他命），並否認交付毒品給 吳○霖販賣，經測試結果，呈不實反應等情，有前開內政部 警政署刑事警察局鑑定書及相關測謊鑑定資料表、測謊鑑定 說明書、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書、測謊圖 譜分悉量化表等文件在卷可稽（出處詳前證據能力之二之㈠ ），核與本院認定相符。
④如附表一所示之犯行，被告黃健源均不否認交付之標的係愷 他命，核與證人黃○碩、吳○霖、盧上義、莊○明、劉○鑫 、方○淯前開證述之毒品標的相符，並經本院認定如前。再 者，本件警方至被告黃健源屏東縣潮州鎮○○路000 號住處 執行搜索時，當場扣得愷他命1 包等情，有搜索票、扣押筆 錄、扣押物品目錄、高雄市立凱旋醫院100 年11月8 日高市 凱醫檢字第17649 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（另2 包愷他 命係於他處扣得）可稽（詳警卷一第121 頁至第124 頁；偵 一卷第79頁）。而被告黃健源於100 年10月3 日被警查獲後 ，經採集尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應之事實，亦有正
修科技大學超微量研究科技中心100 年10月20日尿液檢驗報 告可參（詳警卷一第143 頁）。足見被告黃健源確有取得愷 他命之管道。此外，復參以證人盧上義、莊○明曾分因販賣 、施用愷他命，經原審少年法庭判處罪刑、裁定感化教育； 證人劉○鑫、方○淯曾因坦承施用愷他命，經警移送原審少 年法庭，嗣因坦承施用日期與驗尿日期相距過久，驗尿結果 呈愷他命陰性反應，故被裁定不付審理之事實，復有該判決 書、裁定書可參（詳本院卷第113 頁至第119 頁）。堪認本 件交易毒品之標的應為愷他命。
⑤政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪 ，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件依證人吳○霖 、黃○碩前開證述，可知每包愷他命成本300 元，證人黃○ 碩每販賣愷他命5 包，須繳回2,000 元，平均每包400 元； 如附表一所示犯行，證人黃○碩係以愷他命每包450 元或50 0 元之價格賣出。是如附表一所示犯行，證人黃○碩每賣出 5 包愷他命，價金超過2,000 元，但僅需繳交證人吳○霖2, 000 元，差額應歸證人黃○碩所有。而每包愷他命成本僅30 0 元，證人吳○霖卻要求證人黃○碩繳還400 元，顯見每包 獲取利潤100 元。堪認被告黃健源、證人吳○霖、黃○碩共 同販賣愷他命，均應有營利之意圖甚明。
㈢從而，被告黃健源前開所辯，均不可採信。本件事證明確， 被告黃健源共同販賣如附表一所示愷他命之犯行，均堪認定 。
二、論罪科刑部分：
按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第
三級毒品，不得持有、販賣。是核被告黃健源所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。如附 表一所示之犯行，並無證據顯示被告黃健源持有愷他命，超 過純質淨重20公克，故持有部分應不構成犯罪，亦不為販賣 之高度行為所吸收。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍 內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一 階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發 生之結果共同負責。如附表一所示愷他命之來源，係被告黃 健源交付少年吳○霖後，再由少年吳○霖交付少年黃○碩販 賣之事實，已據本院認定如前，是如附表一所示犯行，被告 黃健源與少年吳○霖、黃○碩，均有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。又本件案發時，被告黃健源係成年人，而吳 ○霖、黃○碩則分別係84年12月、85年4 月出生，案發時均 為14歲以上未滿18歲之少年，是如附表一所示犯行，被告黃 健源均應各依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項 前段規定，加重其刑【被告黃健源於犯罪後，「兒童及少年 福利與權益保障法」已於100 年11月30日以總統華總一義字 第00000000000 號令修正公布名稱及全文118 條，此次修正 係將原「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利 與權益保障法」，其中原「兒童及少年福利法」第70條，改 為「兒童及少年福利與權益保障法」第112 條，並自公布日 施行。查兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之內 容為「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定 」，與修正前兒童及少年福利法第70條第1 項規定之內容「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，除 條次變動及但書部分文字修正外，其餘並無更動，自不生新 舊法比較之問題，應逕適用裁判時法】。被告黃健源所犯8 次販賣第三級毒品間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併 罰。
三、維持原審判決之理由：
如附表一所示犯行，原審認被告黃健源罪證明確，因而適用 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條（贅 載前段）、第28條、第51條第5 款等規定，並審酌販賣毒品 行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人 之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當
非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告黃健源明知上 開情狀，竟均非法販賣第三級毒品，不僅戕害他人身心健康 ，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生之危害非輕，並 考量及兼衡被告黃健源犯罪情節之輕重，犯後否認犯行，復 參酌其素行、販賣毒品之動機、次數、數量、犯罪所得多寡 等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並與經撤回上訴 之轉讓第三級毒品部分，依刑法第50條、第51條第5 款規定 ，定應執行有期徒刑10年。復敘明：㈠依被告黃健源上述情 節，均無迫不得已為之的情狀，再衡諸販賣第三級毒品對社 會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告 黃健源明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為本案 販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，且亦查無有何特殊之原 因或環境客觀，足以引起一般人同情，是被告黃健源本案犯 行，均無法依刑法第59條規定，酌減其刑。㈡如附表一編號 1 至7 所示犯行，各次販賣毒品之犯罪所得合計4,300 元（ 附表一編號8 部分，因未取得價金，無從為沒收追繳之諭知 ），雖均未經扣案，然係被告黃健源共同犯販賣第三級毒品 所得之財物，仍應均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，各宣告與吳○霖、黃○碩連帶沒收之，如全部或一部不 能沒收時，均以其等財產連帶抵償之。㈢本件自被告黃健源 住所扣得之愷他命1 包（毛重0.9 公克、驗後淨重0.187 公 克），雖屬違禁物，但係於100 年10月3 日始為警查扣，與 如附表一所示犯行，已有一段時間差距（約6 個月）；況被 告黃健源於100 年10月3 日為警查獲後，經採集尿液送驗， 結果呈愷他命陽性反應，有尿液檢驗報告附卷可稽，足見被 告黃健源有施用愷他命之惡習，尚無從排除該扣案愷他命係 供被告黃健源本身施用，自難遽認該愷他命係販賣愷他命所 用或預備之物，亦難認與本件販賣愷他命之犯行有所關聯， 自不予宣告沒收之。至其餘扣案之球棒3 支、木棒1 支、鐵 管2 支、行動電話3 具等物，尚乏證據證明與本件販賣毒品 之犯罪有直接關涉，亦不予宣告沒收之。其認事用法，核無 不合，量刑亦屬允當。被告黃健源以否認犯罪為由，提起上 訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。參、無罪部分（即被告何嘉慎涉犯起訴書附表編號㈡之1 、附表 編號㈣之1 部分）：
一、公訴意旨另以：被告何嘉慎均明知愷他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款公告列管之第三級毒品，未經許可不 得非法持有、販賣，竟為牟利，乃分別與盤建成共同基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，少年吳○霖得悉方○淯有 意購買愷他命，遂於100 年4 月9 日23時30分許，在鹽埔公
園，交付毛重約5 公克之愷他命予盤建成，由盤建成在上開 地點，以1,700 元之價格販售予方○淯後，由方○淯於不詳 時間，在「茶道物語」網咖店內，交付1,700 元予吳○霖， 再由吳○霖於不詳時間，在屏東縣鹽埔鄉中正路某網咖店內 ，將上開價金如數交付與被告何嘉慎。盤建成另於100 年4 月11日20時許，在鹽埔公園內，販賣愷他命1 小包予莊○明 ，並當場收受400 元價金後，於不詳時間，在屏東縣鹽埔鄉 「進海宮」，將上開價金如數交付予被告何嘉慎等情。因認 被告何嘉慎此部分亦共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又檢察官對 於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參照）。另法院不得就未經起訴 之犯罪審判；除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判 決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令， 刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款，分別定有明文。犯 罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準； 起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴之犯罪事實 具有裁判上或實質上一罪關係，基於審判不可分原則，而為 起訴效力所及者外，不得認為已經起訴。又起訴書犯罪事實 欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事 項之記載，如存在無礙於辨別起訴犯罪事實同一性之明顯錯 誤，事實審法院固應予以究明、更正，據以認定犯罪事實。 倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得以更正 方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，置原起訴之犯罪事 實於不顧。所稱無礙於辨別起訴事實同一性之明顯錯誤，係 指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著 不符等情形。至於偵查檢察官與事實審法院斟酌卷內事證， 而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在 其列（最高法院102年度台上字第1571號判決參照）。三、起訴書附表編號㈡之1 、附表編號㈣之1 部分，檢察官認被 被告何嘉慎涉犯上開犯行，無非係以共同被告盤建成；證人 黃○碩、莊○明、方○淯之證述，及測謊鑑定報告等證據， 資為論罪依據。訊據被告何嘉慎堅決否認此部分有何販賣第 三級毒品犯行，辯稱：雖曾向盤建成拿到400 元，但不知盤
建成向其拿毒品，係要販賣，亦不知盤建成在賣毒品等語。 經查：
㈠證人盤建成雖於警詢中陳稱：黃健源交付伊5 小包毛重為1 公克、1 大包毛重為5 公克之愷他命，嗣方○淯說要買毛重 5 公克之愷他命，所以就將價值1,700 元之毛重5 公克裝之 愷他命，賣給方○淯，另黃○碩說要毛重1 公克之愷他命， 所以又賣黃○碩400 元之毛重1 公克愷他命，剩餘4 小包各 毛重1 公克愷他命，被母親發現，所以就打電話給何嘉慎將 毒品拿回去（詳警卷一第57頁第6 行以下）；於100 年4 月 18日21時，在進海宮廟前，將販毒所得2,100 元交給黃健源 （警卷一第58頁第3 行以下）；100 年4 月14日或15日20時 30分許，在住處前，何嘉慎開車來後，將未賣完之愷他命4 小包，還給何嘉慎，當時沒有人在場（詳警卷一第62頁背面 倒數第9 行以下）等語。惟證人盤建成嗣於偵查中改證陳： 黃健源確實給伊1 大包5 公克，跟5 小包1 公克，伊又將大 包分裝成5 包，總共有10包，都沒有賣出去，後來還給何嘉 慎，因被媽發現等語（詳他字卷第493 頁第16行以下）。再 於原審另案少年法庭調查時證述：先賣給莊○明1 公克後， 被媽發現，就全數還給何嘉慎等語（詳少調卷第104 頁背面 第8 行以下）；剩下愷他命全部還給何嘉慎，之後方○淯打