臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第405號
上 訴 人
即 被 告 史國平
選任辯護人 陳正男 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第1055號中華民國102 年3 月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第32430 號；移送
併辦案號：同署101 年度偵字第29163 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、史國平於民國99年間曾犯施用第二級毒品案件，經台灣高雄 地方法院以99年度簡字第1196號判決判處有期徒刑3 月確定 ，甫於99年12月15日經易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明 知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款依 其成癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第二級毒品 ，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於100 年8 月28日下午5 時許，在高雄市 ○○區○○路○○○○○○○○○路○000 號405 室內，以 新臺幣（以下同）9 千元之價格，販賣甲基安非他命1 錢（ 約3.8 公克）予吳介瑋，經警於同日下午5 時35分許，在上 址查獲，並扣得如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命7 包（驗前淨重、驗餘淨重均詳如附表二所示，合計驗餘淨重 4.644 公克），及其所有供本案販毒所用之電子磅秤1 台、 分裝斜口鏟管3 支、夾鏈袋1 包，販毒所得部分現金1700 元，以及與其販毒無直接關聯之注射針筒1 支等物。二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴、移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符 合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。再被告以外 之人於審判中有經傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之3第3 款定有明文，此為傳聞法則之例外。本 件被告及辯護人雖否認證人吳介瑋警詢陳述之證據能力，然 證人吳介瑋經原審及本院多次傳喚、拘提均無著，是就其警
詢之陳述已無法藉由審判之詰問、對質比對其可信性，法院 無從由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，又證人吳介 瑋於警詢後之當日檢察官訊問時，亦未提出其於警詢時有何 出於非自由意志陳述之情形，且本院就證人於警詢陳述時之 原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警 詢陳述出於真意之信用性獲得確切保障，其警詢陳述經證明 具有較可信之特別情況，而為證明犯罪事實之存否所必要， 且被告及辯護人亦無釋明有何不可信之情狀，為此，認具有 證據能力。此外，證人陳延和警詢陳述就關於本案查扣毒品 等證物係何人所有及被告於為警查獲時有無為吳介瑋扛責等 部分，與其於本院審理時證述內容不相符，而陳延和警詢陳 述較少出於對被告涉案之顧慮；又無其他證據可認其有何非 出於自由意志陳述之情形，則本院就其警詢當時之原因等外 在環境觀察（同前所述），認有較可信之特別情況，且為證 明被告犯罪所必要，認有證據能力。
二、次按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明 文。本件就後述援用之證據資料（含供述證據、非供述證據 及其他有傳聞性質之證據），被告史國平及其辯護人、公訴 檢察官於準備程序表示均不爭執其證據能力，且經於審判時 逐一提示各證據資料，迄至言詞辯論終結時，亦未提出異議 ，本院審酌該證據資料製作之情況未有違法或不當之處，而 與本案待證事項相關，適於作為證據，是依上開規定及說明 ，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告史國平矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命（下 稱甲基安非他命）1 錢予吳介瑋之犯行，辯稱：我在逃亡期 間即本案查獲之100 年8 月28日前幾天，經朋友介紹認識吳 介瑋（綽號瑋仔），便躲藏在吳介瑋承租之高雄市○○區○ ○路000 號405 室（下稱河南路租屋處），我知道吳介瑋有 施用毒品，我才跟吳介瑋購買毒品，是我跟吳介瑋買毒品， 不是我賣毒品給吳介瑋云云。惟查：
（一）上開被告史國平於100 年8 月28日下午5 時許，在吳介瑋 上開「河南路租屋處」，以9 千元之價格，販賣甲基安非 他命1 錢（毛重約3.8 公克）予吳介瑋，經警於同日下午
5 時35分許，在上址查獲，並扣得如附表一所示之甲基安 非他命7 包、電子磅秤1 台、分裝斜口鏟管3 支、夾鏈袋 1 包等物之事實，業經證人吳介瑋及證人陳延和（起訴書 證據清單欄誤植陳怡誠，業經公訴人於原審準備程序更正 ，見原審2 卷第27頁）於警詢、偵訊均證述綦詳（參警1 卷第13、25頁；偵1 卷第4 至7 、8 至10、13頁），參核 印證相符，被告史國平於偵查中亦坦承稱：「問：扣案物 品是誰的？）答：安毒是我的」「（問：証人吳稱是向你 買1 錢9 千元？）答：他拿錢給我，我去跟姊夫買」等語 （見100 年8 月29日偵查筆錄、偵2 卷第12頁）。此外， 並有移送機關本案之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品清單及扣押物照片2 張在卷可稽，以及上開甲基安非他 命7 包，及夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台扣案足憑（見警1 卷第33至35、36 至39 頁；偵2 卷第20、21頁，偵3 卷第 6 、7 頁；原審1 卷第8 、9 頁，2 卷第18、19、34頁） 。又扣案如附表一編號1 所示之晶體7 包（驗前淨重合計 4.714 公克、驗餘淨重合計4.644 公克，詳如附表二所載 ），經送鑑定檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有 正修科技大學超微量研究科技中心100 年12月23日檢驗報 告在卷可憑（見原審1 卷第15至21頁），足堪佐證。（二）被告史國平雖以上開情詞置辯，惟查：證人吳介瑋於偵訊 時具結證稱：「（100 年8 月28日下午5 時35分許，在河 南路133 號405 室為警查獲安非他命、吸食器？）有，河 南路是我租屋處」、「（是否跟史國平買安非他命如何？ ）是，100 年8 月28日當天跟他買1 錢9 千元」、「（為 何陳延和、陳怡誠也在場？）當天我們確實在吸毒，是我 向史買的，陳延和、陳怡誠跟我要一點吸，我有提供他們 吸食」、「（證人稱看到你將安毒往外丟？）我有將毒品 往外丟」、「（是誰教你丟的？）史叫我丟的」等語（見 偵1 卷第9 至10、13頁）；又證人陳延和於偵訊時亦證稱 ：「（100 年8 月28日17時許，在河南路133 號405 室？ ）有，我去找吳介瑋聊天，因為吳介瑋打電話跟我說史國 平有來，且有帶東西（即安毒）來」、「（安毒是跟誰拿 ？）史國平」、「我沒有跟吳介瑋買過」、「（這次是向 史國平買毒品？）我本來是要去跟他買，這是吳介瑋跟我 說史國平有在賣，1 包5 百元」、「史先將部分安毒沖馬 桶，另外往外丟」等語（見偵1 卷第7 頁），上開二者證 述，參核相符，並有如附表一編號1 之毒品（鑑定結果如 附表二）扣案，可資佐證，堪認屬實。
（三）被告史國平及辯護人雖另辯稱：扣案之甲基安非他命7 包
、電子磅秤1 台及夾鏈袋1 包都是吳介瑋的，不是我的， 他要求我如果出事，要說東西都是我買的，且我之前在警 詢、偵訊表示是跟吳介瑋合資購買毒品，是因為當初躲藏 在吳介瑋租屋處，他要求說如果這裡出事，我就必須說東 西都是我買的，之前在偵訊中並未提到我是向誰買的云云 。然就扣案安非他命等物如何取得一節，被告史國平前於 警詢陳稱：扣案安非他命是我在鳥松區麥當勞，向一個女 生所購買，都是我去該處找她買，我不知道該女生之年籍 云云；旋於偵訊翻稱：扣案之安毒是我的，在該河南路租 處吸食之安毒來源，我向一個綽號「姊夫」的人買的云云 ；復改稱：我沒有賣給他們，每個人都有出一點錢，證人 吳介瑋拿錢給我，我去跟姊夫買，我沒有賣1 包500 元給 陳延和，我們是一起去跟姊夫買，我沒有在賣云云（見偵 1 卷第13頁），嗣於原審準備程序陳稱：我大部分都是跟 吳介瑋買甲基安非他命云云（見原審2 卷第25頁），是其 所辯該扣案安毒之來源，究係向「一個女生」，或向「綽 號姊夫之人」，或向「吳介瑋」所購得，就該扣案安毒究 係被告單獨購買，或與吳介瑋合資購買，或其與吳介瑋、 陳延和、陳怡誠合資向「姊夫」購買，互有矛盾，其所言 前後不一，自無法輕信。
（四）又經警於「高雄市○○區○○路000 號後面1 樓遮雨棚頂 」查獲如附表一編號1 之甲基安非他命7 包，證人吳介瑋 於偵訊時證稱：「是史國平丟的，當時我與陳怡誠、史國 平3 個人衝到廁所」、「我沒有沖向馬桶，我有將安毒往 外丟」、「（是誰叫你丟的？）史國平叫我丟的」等語（ 見偵1 卷第10頁）；此與證人陳延和於偵訊證稱：「（扣 押物品清單所示物品是誰的？）全都是史國平的」、「（ 是否有看到史國平在警方前往拘提時丟毒品？）有」、「 史先將部分安毒沖馬桶，另外往外丟」等語（見偵1 卷第 7 頁），參核相符。又就被告史國平是否與上開證人合資 購買一節，證人吳介瑋於偵訊證稱：「（100 年8 月28日 所購得之9 千元安毒，是否單獨向跟史國平買？）是」、 「沒有與史國平一起合資，我是拿錢單獨跟史國平買」（ 見偵1 卷第13頁）；此與證人陳延和於偵訊亦證稱：「（ 安毒是跟誰拿的？）史，我沒有出錢與他合資」、「（是 否有跟史國平合購？）沒有」等語（見偵1 卷第13頁）， 亦屬相符。此外，被告亦從未舉出「一個女生」或「綽號 姊夫」之資料供調查審認，足見證人吳介瑋、陳延和均證 述未與被告合資購買甲基安非他命已明，被告所辯係向吳 介瑋購買或係在場等人合資向「姊夫」購買云云，即無可
採。又本院審理時陳延和雖陳稱：「（問：你去的時候， 現場還有什麼人？）答：有另外三個人，吳介瑋、吳介瑋 的朋友、被告及我」「到那裡，我在那邊等，一邊看電視 ，等了半小時，警察就來了，因為他說他朋友等一下才會 拿錢過來，吳介瑋才可以還我」「當時吳介瑋欠我錢，我 跟他說，不然你就拿500 元的量給我，他說等一下，桌上 的這些甲基安非他命都是要給別人的，叫我先等一下，說 玻璃球上面的東西讓我先用，當時去警局的的路上的車上 ，在警察局那裏等待訊問的時候，我有問吳介瑋，警察進 來405 室的時候，他們全部三個人有人把東西丟出窗外， 警察把甲基安非他命撿回來到屋內，問說這些東西是誰的 ，所以就全部帶警局，去警局的車上，我就問吳介瑋這些 東西是誰的，叫我等一下警察問我的時候，叫我說是被告 的，在警車及警局內，吳介瑋告訴我說，史國平會全部扛 下來。我之所以講兩個人共有，是我認為，吳介瑋叫我這 樣子講是有道理的，因為兩個人住在一起，吳介瑋沒有跟 我講被告要扛責任的原因」「（問：你去吳介瑋租屋處兩 次，你有沒有看到吳介瑋跟被告買安非他命？）答：沒有 ，也沒有看到被告向吳介瑋買甲基安非他命」等語見（10 2 年8 月13日本院審判筆錄、本院卷第169-170 頁）。查 証人陳延和到現場時，被告已經在場，而要還錢給吳介瑋 的朋友還沒到，致証人陳延和還在那邊等，一邊等一邊看 電視，等了半小時，警察就來了，可見被告史國平並非要 還錢給吳介瑋的該朋友，所以陳延和還在該處等人，則被 告史國平辯稱伊向吳介瑋購買安非他命，吳介瑋才有錢要 還陳延和云云，即屬不實。又陳延和並未見到被告史國平 與吳介瑋間交易安非他命之事，則陳延和在警車及警局內 ，吳介瑋告訴伊說「史國平會全部扛下來」云云，未能明 確証明是被告向吳介瑋購買安非他命而為之扛責，故仍不 能為被告史國平有利之証明。
（五）本院審理時証人陳怡誠陳稱：「（問：當時在405 室房間 ，當時有幾個人？）答：四個人，就是被告、吳介瑋、陳 延和及我」「（問：當天你有沒有看到有人在跟吳介瑋金 錢交易毒品？）答：當天我沒有看到」「（問：當天警察 來，你們四個人做什麼動作？）答：我跑進去廁所蹲著， 被告及吳介瑋有跑去廁所，被告當時是通緝犯，被告應該 是要跳窗，我知道有人從廁所內把甲基安非他命丟到窗外 ，但是我不知道是吳介瑋還是被告，我不知道有沒有人把 甲基安非他命丟到馬桶，陳延和也是蹲下，但是不是在廁 所，是在客廳」「（問：你當天有沒有看到史國平跟吳介
瑋，或是陳延和買賣安非他命？）答：我沒有看到」等語 （見102 年7 月9 日本院審判筆錄，見本院卷第104-105 頁）。因証人陳怡誠並未看到史國平跟吳介瑋購買安非他 命，是仍不能為被告史國平有利之証明。
（六）本院審理時証人即警員潘建銘陳稱：「（問：你當天負責 去攻堅，可否請把當天的情形說明一下？）答：据我的印 象，當天我進去的時候，好像有被告跟一、兩個人，進去 的時候我們有持拘票，在旁邊可以看到有沒有怎麼樣，窗 戶打開後毒品就丟到樓下，就是人家的屋頂上面，我們有 壹個同事在樓下，我們怕他們從那邊跑掉，我是不知道拉 ，我打開窗戶一看，就是有毒品、錢，有點忘記了，就是 有毒品等夾鏈袋的東西，證物不是我去取的，我是負責被 告的部分，攻堅的時候，被告在屋內，但是在屋內的那裏 ，我忘記了，當天我是負責攻堅，案件不在我手上，我們 當時是在追強盜案，把這個案件移給仁武分局承辦，我們 這邊沒有資料，我們只有作業上的夜障（夜間訊問），我 就不知道怎麼了，就移到仁武分局辦理」「（問：被告有 說，當天你們攻堅後從405 室下來後，走下樓梯，後來又 上去五樓搜索，有沒有印象有這件事？）答：我真的忘記 了」「（問：當天你的查扣物品清單有1700元，是在那裡 查到的？答：在外面的遮雨棚那裏，但錢不是我去拿1700 元的，我當天就是負責看管被告」等語（見102 年8 月27 日本院審判筆錄，見本院卷第216 頁正、反面）。因毒品 及錢往外扔，1700元是在外面的遮雨棚那裏查到，則其餘 7300元亦有可能落在他處，故縱未扣到其餘7300元，及在 被告居住處未扣到毒品，惟此仍不能佐為被告史國平未販 賣毒品給吳介瑋之有利之証明。
（七）被告史國平雖於原審審理時更辯稱：我前於警詢說安毒是 向不知名女生，偵訊中改稱向綽號姊夫者購買，這二次都 是我亂編的，我確實是向吳介瑋買的，因為當初電視有我 被警察追捕畫面，在跑路期間，吳介瑋不會怕我，我才躲 藏在他河南路租屋處，他表示如果住在該處出事，我就必 須負全責，要說東西都是伊買的云云（見原審3 卷第28、 29、145 頁）。然被告於偵訊時供承：「（為何會在河南 路出現？）因為我去朋友吳介瑋那裡」等語（見偵1 卷第 11頁），顯見被告於偵訊並未供述係借住或租用吳介瑋該 河南路租屋處，於原審審理中始翻異辯稱係向吳介瑋租住 河南路租屋處，前後供述即有矛盾。又被告於偵訊亦供承 ：「（扣案之物品是誰的？）安毒是我的」、「（警察進 入屋內時，你有將安毒沖入馬桶並向外丟？）有往外丟」
等語（見偵1 卷第11、12頁），並與扣押筆錄（執行處所 ：上開河南路133 號後面1 樓遮雨棚頂）、扣押物品目錄 表載明被告持有附表一所示之物扣案，均經被告親自簽名 捺印等情（見警1 卷第36至39頁），印證相符；又證人吳 介瑋、陳延和偵訊證述：扣押物全都是史國平的、有看到 被告於警方拘提時將扣案物向外丟等情（如前所述），足 堪佐證。是扣案如附表一編號1 （即附表二）所示之甲基 安非他命如非被告持有，於員警出現時恐遭警查獲，何以 其見警上門，急於親自將扣案毒品往窗外丟，並叫吳介瑋 速將甲基安非他命往窗外丟，企圖湮滅罪證。可見，被告 於偵訊自白扣案之甲基安非他命7 包係其所有，亦屬信而 有徵。尤有甚者，被告坦承施用第一、二級毒品，且其前 因施用第二級毒品案件經判刑3 月確定，甫於99年12月15 日經易科罰金執行完畢（見原審3 卷第6 頁），而販賣第 二級毒品係法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重 罪，被告自無諉為不知之理，如其確向吳介瑋購買甲基安 非他命，而非伊販賣予吳介瑋，或扣案如附表一編號1 毒 品係吳介瑋所持有，則基於人性之趨吉避凶，被告何以未 於查獲現場或警詢時即為此答辯而拒簽，仍於扣案物品目 錄表簽名、捺印，殊與社會常理不符。是本件被告販賣甲 基安非他命予證人吳介瑋，應屬實情，被告史國平及辯護 人上開所辯，即無可信。
（八）被告聲請之證人林傳振於原審審理時雖證稱：吳介瑋住在 上開「河南路租屋處」405 室，我住在506 室，史國平住 在5 樓我隔壁，警察至405 室查獲史國平、吳介瑋時，我 有聽到聲音，我曾跟吳介偉無償拿過1 、2 次毒品，我看 過史國平向吳介瑋買過毒品，吳介瑋有拿過海洛因、甲基 安非他命給史國平，我有聽到史國平表示錢先欠著，下次 再給，時間約在本件查獲前約1 、2 星期前，我沒有看過 史國平施用毒品云云（見原審3 卷第78至81頁）；然其同 時證稱：「史國平有在該處住1 、2 天」、「（是否知道 史國平住在該處之時間為何？）不記得，但大約是吳介瑋 、史國平被查獲前1 、2 個月」、「本件史國平、吳介瑋 為警查獲時，我不在場，我當時在5 樓房間」、「吳介瑋 給我毒品是在我506 室房間」、「不知道吳介瑋毒品來源 」、「我在吳介瑋那邊看過史國平施用毒品」、「（是否 知道史國平被查獲多少毒品？）不知道」、「（史國平平 日工作及月收入？）不知道」、「沒有看過吳介瑋拿9 千 元給史國平」、「我不知道綽號姊夫之人」等語（見原審 3 卷第79、80、82、85、87頁），其就被告住在河南路租
屋處之時間、被告有無施用毒品，前後證述即有矛盾，且 本件查獲時，證人林傳振既不在場，對於被告與吳介瑋安 毒交易之內容，尚不知悉，其所謂被告曾向吳介瑋購買過 毒品1 次云云，並未就具體時間、地點、價款交付等交易 過程證述，且未經警查獲（就此部分不在本件起訴範圍） ，是其上開證述，尚無從採信，即無從為被告有利之認定 。另被告所聲請證人郭靜芬於原審審理時雖證稱：我與被 告住在該處5 樓時，沒有看過被告施用毒品，我有到過40 5 室1 、2 次，是史國平陪我一起去，我們去找吳介瑋講 話而已，現場沒有其他人，沒有看到其他人施用毒品，我 沒有施用毒品，沒有在吳介瑋房間看過林傳振云云（見原 審3 卷第89至91頁）；惟其同時證稱：「與史國平交往期 間，他沒有拿毒品給我施用」、「我沒有看過史國平施用 毒品」、「在河南路133 號住的地方，看過林傳振」等語 （見原審3 卷第90、91、93頁），前後已有矛盾；復與證 人林傳振於原審亦證稱：「我有看過郭靜芬施用1 次」、 「郭靜芬住在史國平房間，有時史國平不在，只有郭靜芬 在」、「有看到吳介瑋房間經常有人出入，很多年輕人都 去找吳介瑋」等語（見原審3 卷第83、86、87頁），參核 亦有矛盾。又被告於本案查獲時，經另案起訴施用第一、 二級毒品案件，經台灣高雄地方法院100 年度審訴字第38 14號判決確定，有該判決書影本附卷可稽（見原審3 卷第 10頁），是郭靜芬證述被告沒有施用毒品云云，即屬不實 。本件查獲現場尚有陳怡誠、陳延和，有其2 人警詢筆錄 附卷可憑（參警1 卷第17至19、24至26頁），則郭靜芬所 謂無其他人在場云云，亦有不實。何況，證人郭靜芬亦證 承：「本案查獲時，我不在現場」、「不知道史國平月收 入」等情（見原審3 卷第93頁），是其就案發經過無從知 悉，上開證述容為迴護被告飾卸之詞，無從為被告史國平 有利之認定。
（九）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應 為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無 不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況 第二級毒品甲基安非他命因價格不貲、物稀價昂，且販賣 第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲
時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則 一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人吳 介瑋並非至親之下，率將毒品甲基安非他命無償交付，或 自稱合資購買，卻未在交易對象在場目睹其分裝、秤重以 昭誠信之情形。而牟利之方式非僅價差，以數量增減或降 低品質（成分）亦屬之，本案證人吳介瑋於偵訊亦證稱： 「當天跟史國平買1 錢9 千元有拿到」、「拿比較多也比 較便宜」等語（參偵1 卷第9 頁）。是本案被告以1 錢9 千元之價格，販售毒品甲基安非他命予吳介瑋，確有從中 賺取差額利潤以圖利，主觀上有牟利意圖，亦堪認定。（十）至被告及辯護人雖以吳介瑋於100 年9 月5 日同於吳介瑋 「河南路租屋處」，遭警查獲甲基安非他命14包、電子磅 秤1台 等物，認吳介瑋平日自有取得該毒品管道，且大量 持有毒品，無須向被告購買云云。然吳介瑋遭警查獲持有 第二級毒品之日期，係在本件案發（100 年8 月28日下午 ）之後，且該案查獲地點（同市區○○路000 號507 室） ，與本件案發地點（同市區○○路000 號405 室）亦有差 異，自無從僅依吳介瑋於本件案發後向他人取得持有甲基 安非他命，即泛論被告本案未販賣甲基安非他命予吳介瑋 ，其立論基礎尚有誤會。
綜上所述，因被告史國平於偵查中曾坦承甲基安非他命是伊 所有，吳介瑋拿錢給伊，伊再去跟別人買，其已坦承有向吳 介瑋拿錢及甲基安非他命交易之事，証人吳介瑋亦稱有以9 千元向被告史國平購買1 錢安非他命，被告史國平辯稱是伊 向吳介瑋購買甲基安非他命，並無証据証明，應認被告確有 意圖營利，於事實欄所示之時地，以9 千元之價格，販賣甲 基安非他命1 錢予吳介瑋1 次情事，事證明確，其所辯係卸 責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。至於被告辯護人聲請 將扣案電子秤作指紋鑑定及對被告施以測謊（本院卷第63頁 ），因被告犯行待證事實明確，本院認此部分調查已無必要 ，附予敍明。
二、按毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護 國民身心健康。毒品危害防制條例第2條第1項已明定該條例 所稱「毒品」，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之 麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；第2 項並依其 成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，甲基安非他命為 同條第2項第2款所分級列管之第二級毒品，除法律另有規定
者外，不得販賣、持有。核被告史國平所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告史國平販 賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告史國平於99年間曾犯施用第二級毒品 案件，經台灣高雄地方法院以99年度簡字第1196號判決判處 有期徒刑3 月確定，甫於99年12月15日經易科罰金執行完畢 之事實，有台灣高等法院刑案查註紀錄表可稽（見本院卷第 21頁反面），其於前案有期徒刑於99年12月15日執行完畢後 ，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法 定刑為無期徒刑不得加重外，依法應予加重其刑。三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前 段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第37條第 2 項規定，並審酌被告史國平明知第二級毒品甲基安非他命 戕害國民身心健康較鉅，向為政府嚴令禁止交易之違禁物， 竟貪圖利益，任意販賣甲基安非他命，加速第二級毒品流通 ，犯罪所生危害嚴重，而其犯後於偵查、審判中均持否認犯 行，尚無悔意之態度，已收取款項，惡性較重；惟慮及被告 本件販毒金額尚非甚鉅，犯案時年齡正值青壯、品行、智識 程度為國中畢業、犯罪手段、對於法益侵害程度等一切情狀 ，量處有期徒刑7 年6 月，並依其本案犯罪之性質，嚴重戕 害國人身心安全，認有褫奪公權之必要，依刑法第37條第2 項規定，併予宣告褫奪公權4 年。並說明：㈠扣案之如附表 二所示之晶體7 包（驗餘淨重合計4.644 公克，詳如附表二 所載），經鑑定檢驗結果，既屬第二級毒品甲基安非他命， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併諭知均沒 收銷燬之；再扣案如附表一編號2 至4 之電子磅秤、分裝斜 口鏟管、夾鏈袋，均為被告所有，供其本案分裝秤量販賣甲 基安非他命犯罪所用之物，業經原審認定如前所述，並有扣 押物品目錄表在卷可佐（參警1 卷第38至39頁），依同條例 第19條第1 項規定，應宣告均沒收。㈡按毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金 錢，如能認定確係販毒所得款項，應宣告沒收，不以當場搜 獲扣押者為限。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財 產抵償之，而不發生追徵價額問題（參最高法院93年度台上 字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨）。本件被告販 賣予吳介瑋甲基安非他命1 錢，已收取價格9000元，為其販 毒所得財物，扣案如附表一編號5 所示之現金1700元係其中 部分之款項，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 被告犯罪宣告刑項下諭知沒收，未扣案之販毒所得財物7300 元，併應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財
產抵償之。㈢次按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實 有關，以依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事 實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時， 應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於 本案併予宣告沒收（參最高法院98年度台上字第4072號判決 意旨）。本件扣案如附表一編號6 之注射針筒1 支，通常係 供施用毒品所用之物，被告案發後經採尿送驗結果，確呈第 一、二級毒品嗎啡、甲基安非他命陽性之反應，有移送機關 偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表、台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）100 年9 月14日濫用藥 物檢驗報告各1 份在卷可稽（參警1卷 第40頁，偵1 卷第17 頁），與被告本件販毒犯罪尚無關聯，宜由檢察官另為適法 之處分，附此敘明。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦 屬適當，被告史國平上訴仍執前詞否認販賣毒品甲基安非他 命給吳介瑋之事實，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：（扣案於高雄市○○區○○路000號後面一樓遮雨棚頂）┌─┬──────┬──────────┬────────┬─────┐
│編│扣案物名稱（│單位、數量 │鑑定結果、用途 │沒收銷燬、│
│號│新台幣下同）│ │ │沒收之諭知│
├─┼──────┼──────────┼────────┼─────┤
│1 │甲基安非他命│7包（詳如附表二所示 │第二級毒品甲基安│均沒收銷燬│
│ │ │，各含包裝袋1只） │非他命 │ │
├─┼──────┼──────────┼────────┼─────┤
│2 │電子磅秤 │1台 │被告所有供其分裝│沒收 │
│ │ │ │毒品販賣所用之物│ │
├─┼──────┼──────────┼────────┼─────┤
│3 │分裝斜口鏟管│3支 │同編號2 │沒收 │
│ │ │ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼────────┼─────┤
│4 │夾鏈袋 │1包 │同編號2 │沒收 │
├─┼──────┼──────────┼────────┼─────┤
│5 │現金1700元 │為被告販毒所得9千元 │未扣案販毒所得73│沒收 │
│ │ │之一部分。 │00元沒收，如全部│ │
│ │ │ │或一部不能沒收，│ │
│ │ │ │以其財產抵償之。│ │
├─┼──────┼──────────┼────────┼─────┤
│6 │注射針筒 │1支 │通常供施用毒品所│不於本案宣│
│ │ │ │用之物 │告沒收 │
└─┴──────┴──────────┴────────┴─────┘
附表二：（附表一編號1甲基安非他命7包之鑑定結果）┌─┬──────┬─────────────────────┬─────┐
│ │鑑定機關名稱│物品編號、數量（檢驗前後淨重）及結果 │出處 │
├─┼──────┼─────────────────────┼─────┤
│ │正修科技大學│報告編號：DR00-0000-000 │（原審1 卷│
│ │超微量研究科│取編號1檢驗，標示毛重1.9公克，驗前淨重1907│第15頁） │
│ │技中心100年 │毫克、驗餘淨重1897毫克。 │ │
│ │12月23日檢驗│檢驗結果：安非他命未檢出，甲基安非他命呈陽│ │
│ │報告 │ 性反應 │ │
│ │ ├─────────────────────┼─────┤
│ │ │報告編號：DR00-0000-000 │（原審1 卷│
│ │ │取編號2檢驗，標示毛重0.1公克，驗前淨重154 │第16頁） │
│ │ │毫克、驗餘淨重144毫克。 │ │
│ │ │檢驗結果：安非他命未檢出，甲基安非他命呈陽│ │
│ │ │ 性反應 │ │
│ │ ├─────────────────────┼─────┤
│ │ │報告編號：DR00-0000-000 │（原審1 卷│
│ │ │取編號3檢驗，標示毛重0.5公克，驗前淨重517 │第17頁） │
│ │ │毫克、驗餘淨重507毫克。 │ │
│ │ │檢驗結果：安非他命未檢出，甲基安非他命呈陽│ │
│ │ │ 性反應 │ │
│ │ ├─────────────────────┼─────┤
│ │ │報告編號：DR00-0000-000 │（原審1 卷│
│ │ │取編號4檢驗，標示毛重0.5公克，驗前淨重545 │第18頁） │
│ │ │毫克、驗餘淨重525毫克。 │ │
│ │ │檢驗結果：安非他命未檢出，甲基安非他命呈陽│ │
│ │ │ 性反應 │ │
│ │ ├─────────────────────┼─────┤
│ │ │報告編號：DR00-0000-000 │（原審1 卷│
│ │ │取編號5檢驗，標示毛重0.5公克，驗前淨重307 │第19頁） │
│ │ │毫克、驗餘淨重297毫克。 │ │
│ │ │檢驗結果：安非他命未檢出，甲基安非他命呈陽│ │
│ │ │ 性反應 │ │
│ │ ├─────────────────────┼─────┤
│ │ │報告編號：DR00-0000-000 │（原審1 卷│
│ │ │取編號6檢驗，標示毛重0.9公克，驗前淨重606 │第20頁） │
│ │ │毫克、驗餘淨重596毫克。 │ │
│ │ │檢驗結果：安非他命未檢出，甲基安非他命呈陽│ │
│ │ │ 性反應 │ │
│ │ ├─────────────────────┼─────┤
│ │ │報告編號：DR00-0000-000 │（原審1 卷│
│ │ │取編號7檢驗，標示毛重0.9公克，驗前淨重678 │第21頁） │
│ │ │毫克、驗餘淨重668毫克。 │ │
│ │ │檢驗結果：安非他命未檢出，甲基安非他命呈陽│ │
│ │ │ 性反應 │ │