臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更㈠字第52號
上 訴 人
即 被 告 邵秋榮
選任辯護人 張宗隆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0 年度訴字第1337號中華民國101 年12月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第4239、7587、75
89號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號7 及附表四編號1 暨定應執行刑部分均撤銷。
邵秋榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案○九八七九九一二四二號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案上開○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償。應執行有期徒刑拾貳年，扣案上開○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償。
事 實
一、邵秋榮明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款及第2 款所明定之第一級及第二級毒品， 詎竟意圖營利，基於販賣海洛因以營利之犯意，於民國100 年3 、4 月間，楊南成以所使用之0000000000號行動電話， 與邵秋榮所有0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後， 在屏東縣恆春鎮臺26線公路某處，以新臺幣（下同）1000元 之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予楊南成，並收取價金 （即原判決附表一編號7 、起訴書附表編號9 部分）。繼之 於同年3 月間某日，由吳佳旋（原名吳佳書）以所持用之00 00000000號行動電話，與邵秋榮所有上開行動電話聯繫毒品 交易事宜後，在邵秋榮屏東縣恆春鎮○○路000 巷0 弄0 號 住處2 樓後面房間內，以500 元之代價販賣海洛因1 小包予 吳佳旋，並收取價金（即原判決附表四編號1 、起訴書附表 編號6 部分）。嗣因警方於100 年4 月14日下午4 時50分許 ，在屏東縣恆春鎮樹林路段產業道路旁某處攔檢邵秋榮而查 獲，並扣得邵秋榮所有0000000000號行動電話1 支（含門號 卡1 張）。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。是被告以外之人於檢察官偵查中所為證述原則上係 屬法定有證據能力之證據。本件證人楊南成於檢察官偵查中 經具結後所為之陳述，依卷存之證據並無顯不可信之情事， 上訴人即被告邵秋榮（下稱被告）亦未主張或釋明有何不可 信之情形，則依上引刑事訴訟法之規定，證人楊南成於偵查 中之證述自有證據能力，且被告及其辯護人於原審已對其行 使詰問權，本院於審判期日亦已踐行調查證據程序，自得採 為判決之基礎。
二、刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，係本於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之訴訟上處分 行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。則本乎程序安定及明確性之要求 ，一經當事人明示同意後，除其同意有瑕疵，得准予撤回其 同意外，一經法院審查其具備適當性之要件，並踐行證據調 查程序，即無許當事人再行撤回同意，以維訴訟程序安定性 、確實性之要求，此與同條第二項之默示擬制同意迴異，且 該同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認 為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審 或判決經上級審撤銷發回，仍不失其效力（最高法院102 年 台上字第2622號判決意旨參照）。本件證人吳佳旋、楊南成 於警詢之供述，對被告而言雖係審判外之陳述，然被告及其 選任辯護人於本院前審已明示同意得為證據（見本院上訴卷 第65頁），於本院更審中，經傳喚未到後，亦已捨棄傳喚（ 見本院上更㈠字第52號卷第130 頁），依卷存之證據資料， 並未發現其於警詢中所為陳述有違法取供情事，且其就本案 犯罪事實發生之原因及經過與被告如後所述自白見面經過相 符，證人即警員李宏益於本院審理時復證稱：詢問吳佳旋時 並未告以供出毒品來源得減輕其刑等情（見本院上更㈠字第 52號卷第127 頁），則證人吳佳旋顯非為邀減刑寬典而為被 告不利之證述，本院審酌上開陳述作成之情況，認以之作為 證據尚屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，認其等2 人於警 詢中之證述有證據能力，被告及其辯護人於本院更審後主張 證人吳佳旋於警詢中之證述不得為證據云云（見本院上更㈠ 卷第103 頁），尚難採認。
三、「通聯紀錄」係指行動電話為完成通訊作業所生之一切資訊
紀錄，其形式可能以電磁紀錄之方式儲存於電信業者之資料 庫或其他媒介中，亦得透過電腦周邊設備將之列印或傳真成 為文書資料。是通聯紀錄乃電腦設備機械性地、本於電磁紀 錄內容所製作之書面，並非人之供述證據，無傳聞法則之適 用。卷附後述證人楊南成、吳佳旋與被告間之通聯記錄，係 電信公司經營業務關於通聯紀錄，依上開說明並無傳聞法則 之適用，且係依法定程序取得，自得採為判決之基礎。四、正修科技大學超微量研究科技中心所出具尿液檢驗報告，係 臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為「施用毒品尿液鑑定 」之鑑定機關所為之鑑定，所出具之書面鑑定報告應屬刑事 訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，係刑 事訴訟法第159 條第1 項所指例外之規定，自有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告對於分別販賣毒品甲基安非他命及海洛因予楊南成 、吳佳旋一節，已據其於本院審理時坦承不諱（見本院更㈠ 字第52號卷第137 頁），其於警詢時亦供稱：「（據楊南成 於警詢供稱其曾向你購買安非他命毒品施用，是否屬實？） 屬實。」「（據楊南成於警詢供稱於100 年3 月份，以行動 電話0000000000號撥打你所有手機0000000000門號連絡購買 海洛因及安非他命毒品，再相約至屏東縣恆春鎮臺26線公路 4 線道，以1000元之代價向你購買海洛因及安非他命1 小包 ，並當場與你本人交易上述海洛因及安非他命毒品成功，上 述2 次向你買安非他命毒品是否屬實？）楊南成只有向我購 買安非他命毒品，沒有購買海洛因毒品。」（見警㈠卷第12 頁）；於偵查中供稱：「（據吳佳書稱她於100 年3 月中旬 以行動電話撥打聯絡購買海洛因一次，有無此事？）是，時 間、地點都對，我有賣給她海洛因，我賣她500 元海洛因1 包，是我跟他本人交易的，一手交錢一手交貨，……。」等 語（見偵查卷㈡第95頁）。核與證人楊南成於原審證稱：「 向警方說跟被告在台26線4 線道附近交易毒品1000元是伊親 身經歷；伊講的是實在」等語（見原審卷第256 頁背面、26 0 頁背面）；於警詢及偵查中分別曾於100 年3 月間向被告 購買安非他命等語（見警卷㈠第127 至129 頁、偵查卷㈡第 155 頁），及證人吳佳旋於警詢中證稱：伊於100 年3 月間 某日，以所使用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡， 在被告位於屏東縣恆春鎮○○路000 巷0 弄0 號住處向被告 購買500 元的海洛因1 小包等語（見警卷㈠第54頁背面、55 頁）大致相符，此外，復有證人吳佳旋與被告在100 年3 月 2 日至10日之通聯記錄（見偵查卷㈡第164 頁），及證人楊 南成與被告100 年2 月11日至同年4 月14日之通聯記錄（見
偵查卷㈡第165 至166 頁）在卷可資佐證，而證人吳佳旋確 有施用第一級毒品海洛因；證人楊南成有施用第二級毒品甲 基安非他命之行為，亦有屏東縣警察局恆春分局辦理毒品危 害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、正修科技大學超 微量研究科技中心所出具報告編號R00-0000-000及R00-0000 -000號尿液檢驗報告在卷可資參照（見原審卷第143 、144 、155 、157 頁），被告上開自白與事實相符，堪可採信。 又一般購買毒品者均泛稱「安ㄟ」，並未詳加區別甲基安非 他命與安非他命，證人楊南成雖證稱購買安非他命云云，然 其尿液檢驗結果呈甲基安非他命，已如上述，則所購買者應 係甲基安非他命無訛，附此敘明。又證人楊南成於原審雖另 證稱：未向被告買毒品云云，然與其於警詢及偵查中之證述 不符，亦與被告之自白不一致，應係迴護之詞，委難採信。二、政府緝毒殷切，販賣毒品尤懸為厲禁，凡被查獲者概以嚴刑 竣罰伺候，倘非有利可圖，販毒者當無甘冒重罰之風險，以 低於或相同之購入價格出售之理，而毒品價格不貲、物稀價 昂，亦無公定價格，且易於分裝，增減份量，或稀釋其成份 ，以價差或量差方式圖利，易如反掌。是舉凡有償交易，除 有反證證明確無營利之意圖外，應無降價出售，始合於社會 常情。本件被告教育程度為國民小學肄業，且為壯年之人， 具相當之智識及社會生活經驗，乃甘冒被查緝而遭處重刑之 危險，而干犯法禁，以有償方式販賣毒品予證人楊南成、吳 佳旋，卷內復查無其他具體事證可證其無營利之意圖，則其 販賣毒品予楊南成等2 人應有營利意圖，應堪認定。綜上所 述，本件事證已經明確，被告犯行洵堪認定。
三、海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所明定之第一級及第二級毒品，不得非法 持有或販賣。核被告販賣毒品海洛因予吳佳旋所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；販賣甲 基安非他命予楊南成所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪，其販賣前持有毒品之行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告前於97年間，因施用毒品案件 ，經原審法院以97年度簡字第638 號判處有期徒刑6 月確定 （下稱甲罪）；因施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字 第387 號判處有期徒刑6 月確定（下稱乙罪）；又因施用毒 品案件，經原審法院以97年度易字第1042號判處有期徒刑8 月確定（下稱丙罪），所犯甲乙2 罪，經原審法院以97年度 聲字第1119號裁定應執行有期徒刑10月確定，與所犯丙罪接 續執行，於98年12月18日縮短刑期假釋付保護管束出監，於 99年1 月23日保護管束未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級及第 二級毒品罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑，惟法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重，故僅就 有期徒刑及罰金部分加重。被告於偵查及審判中均自白上開 犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑 ，然同為販賣第一級毒品，其原因動機不一而足，犯罪情節 亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者，亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可 謂不重，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販 賣第一級毒品予證人吳佳旋之金額僅500 元，並非鉅大，數 量甚少，本院審酌上情及其主觀惡性，與大盤毒梟迥異，縱 量處法定最低刑度，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條規定，就 被告上開販賣第一級毒品部分，酌量減輕其刑。被告所犯販 賣第一級毒品罪，有刑法第59條及毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕事由，及累犯之加重事由，依法先加（不含法定 刑死刑、無期徒刑部分）後遞減之。再者，毒品危害防制條 例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或 共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查程序，並因 此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。本件經原審向臺 灣屏東地方法院檢察署函查結果，據覆稱：尚未追查出上手 方聖儒、魏平政、潘進中、林明慶、蔡有龍，有該署屏檢榮 生100 偵4239字第7155號函及查緝警員李宏益所提出之職務 報告在卷可憑（見第一審卷第125 、129 頁），證人李宏益 於本院更審時亦到庭證稱：伊等有依被告所述時間、地點及 聯絡之人佈線查訪，也有到陳聖賢住處及羊寮附近去瞭解， 羊寮是空的，伊有問被告聯絡電話，他說時間太久，記不起 來，因被告講的很籠統，所以未查到任何事證；綽號「賓士 」「歪仔」「慶仔」「草仔」是伊分局同仁執行通訊監察查 獲的，不是因被告講出而查獲，不知道「賓士」等人販賣毒 品之對象是否包括被告等語（見本院上更㈠字第52號卷第12
8 至130 頁），復有其所出具與其證述相符之職務報告書在 卷可憑（見本院同上卷第120 頁），顯見檢警迄未因被告之 供述而查獲其他正犯或共犯，自無從獲邀減刑之寬典。四、原判決就被告上開販賣毒品部分，據以論處被告罪刑，固非 無見。惟按：㈠、原判決於附表一（按係事實之一部分）編 號7 內記載販賣對象為楊南成，販賣方式欄內則記載販賣予 吳佳旋；且於理由貳一㈠內說明被告對販賣毒品予楊南成部 分並未坦承犯行（見原判決第8 頁第5 列）；於論罪科刑欄 則認被告於偵審中坦承犯行（見原判決第37頁第6 行起）， 非但事實之認定歧異，並有理由與理由矛盾之違法。㈡被告 事後於本院審理時已就其販賣毒品予吳佳旋部分坦承犯行， 原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，亦 有未洽。被告上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原 判決關於100 年3 、4 月間販賣毒品甲基安非他命予楊南成 ，及於同年3 月間某日販賣第一級毒品海洛因予吳佳旋部分 均撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且足造 成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異 常，甚至造成生命危險，戕害國人身體健康，猶不思警醒， 僅因貪圖小利，而販賣海洛因及甲基安非他命，危害社會治 安及個人健康，犯後已坦承犯行，兼衡其學歷、智識程度、 家庭狀況等一切情狀，各量處如主文第二項之刑，並依刑法 第51條第5 款之規定定應執行刑為有期徒刑12年；扣案門號 0000000000號行動電話1 支（含門號卡1 張）係被告所有， 且供被告販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收；販賣毒品1000元及500 元雖均未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別於所犯罪 刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
五、被告所犯其餘各罪，業經最高法院駁回其上訴確定，故不另 論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。