臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第587號
上 訴 人
即 被 告 陳志鴻
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院10
2 年度易字第65號中華民國102 年5 月9 日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵緝字第485 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志鴻前因攜帶兇器竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以98年 度易字第630 號判處有期徒刑8 月，由本院以上訴不合法律 上程式為由駁回上訴確定，復因竊佔案件，經臺灣屏東地方 法院以99年度簡字第1499號判處有期徒刑3 月確定，嗣上開 兩罪經臺灣屏東地方法院以99年度聲字第1473號裁定定其應 執行刑為有期徒刑10月確定，於民國100 年1 月12日縮刑期 滿執行完畢。詎猶不知悔改，基於意圖為自己之不法所有之 犯意，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危 險性而可供兇器使用之鐮刀、鐵手鋸各1 支（未扣案，無證 據證明係陳志鴻所有），分別為下列之竊盜犯行： ㈠於101 年6 月15日14時許，至位於屏東縣獅子鄉○○段000 地號山坡地保育區林業用地之國有林（登記為國有，由屏東 縣獅子公所管理），持上開工具，以挖掘之方式竊取森林主 產物七里香1 株（山價約新臺幣《下同》2 千元），得手後 ，將之栽種在其所有位於屏東縣枋山鄉○○村○○路○段00 號住處後院。
㈡於101 年7 月6 日10時許，至位於屏東縣獅子鄉○○段000 ○0 地號山坡地保育區林業用地之私有林（登記為周陳春銀 所有），持上開工具，以挖掘之方式竊取森林主產物黃梔子 樹2 棵（山價共1 萬4 千元），得手後，將之栽種在其上開 住處後院。
二、嗣警方因偵辦另案毒品案件，於101 年8 月1 日8 時許持臺 灣屏東地方法院核發之搜索票至陳志鴻上開住處進行搜索， 在上開住處後院空地發現有種植七里香樹1 棵及黃梔子樹2 棵，因泥土蓬鬆且樹幹切枝處有塗臘，明顯剛種植不久，且 該處並無上開樹種，警方已有合理懷疑而詢問陳志鴻自何處 採取，陳志鴻供出係自山上採取，因而查獲。
三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠缺席判決
按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本 件上訴人即被告陳志鴻（下稱被告）經合法傳喚無正當理由 未到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表在卷足參。是被告經本院合法傳喚，亦 符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰不待其陳 述逕行判決。
㈡證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。被告於本院審理中雖未到庭，然其於原審審理 時，對於本判決下列所引用傳聞證據之證據能力均未爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳 述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，惟上揭犯罪事實，業 據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人即屏 東縣獅子鄉公所觀光課林業檢測員范智聖、證人即屏東縣獅 子鄉○○段000 ○0 地號土地地主周陳春銀之子周武雄（原 判決誤載為周伍雄，應予更正）證述之情節相符，並有屏東 縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓 物認領保管單、屏東縣獅子鄉○○段000 ○000 ○0 地號土 地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片、屏東縣獅子鄉 公所盜伐會勘報告紀錄、行政院農業委員會林務局屏東林區 管理處102 年2 月8 日屏作字第0000000000號函及檢附之森 林主產物被害價格查定書、屏東縣獅子鄉公所102 年2 月1 日獅鄉觀農字第00000000000 號函（警卷第11至13頁、第18 至23頁、第27至36頁，原審卷第28至32頁），以及屏東縣政 府警察局枋寮分局102 年9 月8 日枋警偵字第00000000000 號函（本院卷第31至32頁）存卷足據，足認被告之自白與事 實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵足認
定，應依法論科。
三、論罪部分
㈠按森林法所指之森林，係林地及其群生竹、木之總稱，依其 所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。查屏東縣獅 子鄉○○段000 地號、同段831 之2 地號土地雖分屬國有、 私有，然地目皆為林，且其上樹木叢生，揆諸前開說明，自 屬森林法所稱之森林；次按森林法所規定之森林主產物，係 指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材，行政院農 業委員會依森林法第15條第3 項授權訂定發布之「國有林林 產物處分規則」第3 條第1 款定有明文，本件被告所竊七里 香1 株、黃梔子樹2 棵，既係生長於森林內之樹木，當屬森 林主產物無疑，合先說明。
㈡次按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院 94年度臺上字第264 號判決意旨參照）。本件被告所持以竊 取七里香、黃梔子樹之鐮刀與鐵手鋸各1 支雖未扣案，然客 觀上既足以挖掘該等樹木，顯見甚為銳利，足以為殺傷人之 生命、身體之器械，顯係具有危險性之兇器無訛。 ㈢是核被告事實一㈠、㈡所為，均係犯森林法第50條之竊取森 林主產物罪，應依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊 盜罪處斷。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。又被告曾受有事實欄所載之犯罪科刑執行情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期 徒刑執行完畢後5 年以內再犯本件有期徒刑以上2 罪，俱為 累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、原審認被告罪證明確，因而適用森林法第50條，刑法第11條 前段、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款規定（原判決贅載刑法第2 條第1 項前段，應予刪除）， 並審酌被告有竊盜、竊佔前科，有其前案紀錄表可稽（累犯 部分不重複評價，原判決此部分應予補充），不知警惕，仍 犯下本件相同類型之竊盜罪；被告持具危險性之鐮刀、鐵手 鋸，分別竊取七里香1 株及黃梔子樹2 棵，其所竊得之樹木 山價，依林管處102 年2 月8 日屏作字第0000000000號函及 檢附之森林主產物被害價格查定書所示，七里香1 株之山價 為2 千元、黃梔子樹2 棵山價為1 萬4 千元，被告所為對於 森林保育與國家財產造成侵害；兼衡盜贓物均由被害人領回 ，暨被告犯後坦承犯行、態度非劣等一切情狀，就被告所犯 上開2 罪，各量處有期徒刑10月、1 年。又敘明被告犯罪後 ，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，同年月25日 生效施行，修正後條文除將原單一條項內容，即「裁判確定
前犯數罪者，併合處罰之」列為第一項，並增定但書以為例 外，即「但有下列情形之一者，不在此限：1 、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。2 、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。3 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。4 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」 ，另亦增定第2 項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第51條規定定之」，本件就被告所犯前開 2 罪諭知之刑，均為不得易科罰金之刑，不生新舊法比較之 問題，應逕依修正後刑法第50條第1 項前段規定（原判決誤 載為修正前刑法第50條規定，應予更正），就被告所犯上開 二罪，定應執行刑為有期徒刑1 年8 月，其認事用法，核無 不合，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨認原判決量刑過重，並稱其行竊時攜帶之鐮刀 、鐵手鋸僅係供作竊盜工具，並非供兇器使用，所為僅構成 普通竊盜罪，原判決認其構成攜帶兇器竊盜罪，適用之法條 不當云云，惟：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。查 刑法第321 條第1 項法定刑為「6 月以上、5 年以下有期徒 刑，得併科10萬元以下罰金」，本件之量刑尚未達中度刑， 已難謂重；且原審業已審酌被告本件犯罪動機、手段、侵害 之法益及犯罪後態度、素行等刑法第57條所規定審酌事項， 因而分別就被告所犯事實一㈠、㈡部分各量處有期徒刑10月 、1 年，尚難認有偏執一端、失之輕重情形。
㈡次以，就定應執行刑而言，按數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57 條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應 執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視， 除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌 行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之 法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加 重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為 上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限 ，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當 原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求 界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁
量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰 衡平原則（最高法院100 年度臺上字第21號判決意旨參照） 。本院審核被告所犯上開2 罪，經原審定其應執行刑為有期 徒刑1 年8 月，並未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部 性界限，且已給適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目 的，與所適用法規目的之內部性界限亦無違背。 ㈢再者，行竊時攜帶具有危險性之兇器，即構成加重竊盜罪名 ，因立法所規範者，為攜帶兇器竊盜即屬於加重要件，而不 以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖 為限（最高法院94年度臺上字第3149號判決意旨參照）。本 件被告於事實一㈠、㈡所示時地行竊時，既有攜帶鐮刀與鐵 手鋸各1 支，縱其僅係單純將之作為挖掘森林主產物之用， 非屬供兇器之意圖，所為仍應成立攜帶兇器竊盜罪名。 ㈣綜上，本件被告上訴意旨所指摘各點，均無理由，應予駁回 ，爰判決如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條：
◎森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
◎刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。