臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第554號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃韓生
扶助辯護人 徐萍萍律師
上 訴 人
即 被 告 周先貴
被 告 張慶志
選任辯護人 方春意律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度
易字第364 號中華民國102 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第4440號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於黃韓生部分撤銷。
黃韓生共同犯森林法第五十條之竊取森林主產物罪，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃韓生自不詳真實姓名年籍之成年友人得知張慶志（與黃韓 生共同竊取森林主產物部分，未據起訴，詳後述）經營收買 七里香等業務，遂於民國100 年4 月20日前某日，前往張慶 志所經營位在屏東縣恆春鎮○○路00號「森の園景觀」店， 向張慶志兜售七里香，並約定一同前往察看，約定既成，黃 韓生遂分別於100 年4 月20日上午8 時50分及9 時35分許， 以其持用之0000000000號行動電話撥打張慶志使用之000000 0000號行動電話聯繫後，帶同張慶志進入屏東縣牡丹鄉大梅 山區，屬於行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱 屏東林管處）所管理之屏東事業區第7 林班內（非屬保安林 ，座標位置為X ：223293《起訴書誤載為223297，應予更正 》、Y ：0000000 ），張慶志前往該林班內已然知悉該七里 香係屏東林管處所管領、生長在上開林班內，非黃韓生所有 之物，為貪圖利益，仍與黃韓生共同意圖為自己不法所有， 基於竊取森林主產物之犯意聯絡，約定由黃韓生負責行竊， 待竊取該七里香得手後，張慶志支付新臺幣（下同）25000 元與黃韓生，謀議已成，黃韓生遂於100 年4 月21日下午3 時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅， 可供兇器使用之鋸子及鐵鑿（起訴書誤載為鐵撬，應予更正 ）各1 支，至上揭林班內，以上開工具挖掘而竊取屏東林管 處所管領、生長在上開林班內之森林主產物七里香1 株（樹
高230 公分《起訴書誤載為310 公分，應予更正》、根基直 徑28公分，價值經查定為287500元），得手後暫置放於原地 ，並聯絡張慶志告知已竊取該七里香得手，張慶志遂於100 年4 月21日晚間6 時36分、翌日（即22日）凌晨零時41分許 聯絡周先貴，與周先貴談定於22日清晨以1 趟車3000元之價 格載運樹木，黃韓生遂於100 年4 月22日清晨4 時30分前某 時，指示郭智輝、李偉杰（共同犯森林法第五十條之搬運贓 物罪，均經原審量處有期徒刑4 月，如易科罰金，均以新臺 幣1 千元折算1 日，均緩刑2 年，並應於緩刑期間內，分別 向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務 ，緩刑期間付保護管束，未上訴已確定在案）及李志勝（另 經原審於102 年3 月29日以102 年度簡字第424 號案件，判 決其共同犯森林法第50條之搬運贓物罪，量處有期徒刑4 月 ，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，緩刑2 年，緩 刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向執行檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務在案）搬運樹木， 且願支付每人3000元（原審誤繕為2000元）之代價，於100 年4 月22日清晨4 時30分許，人員到齊後，由黃韓生帶領其 3 人至上開七里香置放地點，詎郭智輝、李偉杰及李志勝至 上揭地點後，雖明知上揭七里香位處上開林班內，應非黃韓 生所有，係黃韓生竊得之贓物，竟仍共同基於搬運贓物之犯 意聯絡，共同搬運該七里香下山至屏東縣牡丹鄉○○路00○ 0 號「大山溫泉SP A農場」民宿後方，李偉杰搬運下山後即 先行離去，周先貴依約於100 年4 月22日清晨5 時許駕駛其 向不知情友人林秀貞借用車牌號碼0000-00 號綠色福斯廠牌 箱型車前往屏東縣車城鄉四重溪（原審誤繕為某處）與張慶 志、黃韓生會合後，再由黃韓生騎機車引領周先貴前往上開 民宿七里香置放地點，再由黃韓生、郭智輝、李志勝將上開 竊得之七里香1 株搬運上周先貴所駕上開箱型車，詎周先貴 明知上開森林主產物七里香1 株係來路不明之贓物，仍依其 與張慶志前開約定，駕駛上開車輛搭載黃韓生欲將該七里香 1 株運送至「森の園景觀」店。嗣於同日5 時55分許，周先 貴駕駛上開箱型車載黃韓生行經屏東縣車城鄉統埔村三軍聯 訓基地海口訓練場時，當場為警查獲，並在前揭箱型車上查 扣遭盜採之七里香1 株，而循線查悉上情。
二、案經屏東林管處訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有 證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：1 、時間之間 隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般 與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰 或陳述不符之現象發生；2 、有意識的迴避：由於先前陳述 時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦 然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告 面前較不願陳述不利被告之事實；3 、受外力干擾：陳述人 單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上 較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響， 其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時， 陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想 生事乃虛構事實而為陳述；4 、事後串謀：目擊證人對警察 描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較 難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因 特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化， 兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易 偏離事實而較不可信等。至所謂「必要性」要件，乃指就具 體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或 不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容 ，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法 院96年度台上字第4304號、96年度台上字第4365號、96年度 台上字第4414號判決意旨可資參照。又依司法院釋字第582 號解釋要旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行 人證之法定調查程序，始具有證據能力；而為保障被告受公 平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審 理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中 被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人
權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；從而，法 院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調 查，應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其 立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質 及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問 權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度台上字第1776號 判決意旨可資參照。被告張慶志及其辯護人固主張：共同被 告黃韓生及周先貴於警詢中之證述，均屬傳聞證據，無證據 能力（見原審卷第70頁反面、本院卷第96、117 頁）。經查 ：證人即共同被告黃韓生於警詢中證述：張慶志跟我說要先 看樹木後，才要出價錢，我找到七里香樹木後，就以我行動 電話0000000000號撥打張慶志行動電話0000000000號給他， 相約後由我帶張慶志至該林班地看七里香樹木等語（見警卷 第6 頁反面），於101 年12月26日原審審理中卻證稱：張慶 志不是叫我載他到山上看樹，而是將樹載到他那裡給他看等 語（見原審卷第177 頁反面）；證人周先貴於警詢中證述： 警方所查獲之七里香係綽號「帥哥」之男子（按即為被告張 慶志）打電話叫我到屏東縣牡丹鄉大梅村「牡丹風情溫泉民 宿」等一個人接我進去，接我進去的人就是黃韓生等語（見 警卷第11頁），於102 年2 月21日原審審理中卻證稱：當天 時間、地點是黃韓生跟我講的，我是於凌晨5 時30分在停車 場等黃韓生等語（見原審卷第269 頁），經核對被告黃韓生 對於其是否帶同張慶志前往上開林班內察看上開七里香乙節 ，及比對證人周先貴對於當日載運七里香之時間、地點係由 何人告知之情節，均有前後供述不符之情況，且被告黃韓生 於本院102 年9 月25日審理時又證述：今天的陳述實在，是 張慶志拜託我不要把他供出來，是查獲之後跟我講，叫我不 要把他說出來等語（見本院卷第118 頁反面）；是審酌被告 黃韓生及周先貴於警詢時之證述，依其記載內容，均係採取 一問一答方式，其等於原審及本院審理時，均未提及於警詢 時有遭受不法取供之事實，復參酌其等於警詢時所為之陳述 較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致 因時隔日久而遺忘案情，且其等當時未直接面對被告張慶志 ，較無來自被告張慶志同庭在場之壓力，證述當時心理較為 篤定，亦較無事後串謀而故為迴護被告張慶志之機會，有可 能據實陳述，是其等於警詢中所陳，客觀上應具有較可信之 特別情況，復基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實存否 所必要，以之作為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上 開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之 情形，均有證據能力。至被告張慶志之辯護人雖質疑被告黃
韓生警詢內容，於原審審理中稱警詢內容有部分係警員自己 說的話及問題、回答過於模糊云云（見原審卷第227 頁）， 然經原審勘驗被告黃韓生於100 年4 月22日下午1 時25分所 為之警詢錄音，發現警員固與共同被告黃韓生採一問一答方 式為之，然筆錄之記載則有將共同被告黃韓生數次之問答陳 述內容，彙整後製作成書面筆錄，經比對警詢錄音之逐字內 容結果，警詢筆錄確有部分與共同被告黃韓生之陳述在文字 用語上有所誤差，致該筆錄內容未能充分顯示共同被告黃韓 生陳述之意旨，是以警詢筆錄記載與錄音內容不符部分，不 得作為證據，該筆錄記載與陳述內容不符部分，應以原審勘 驗筆錄之逐字譯文為準，附此說明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬 於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程 序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告黃韓生及其辯護人、 被告張慶志及其辯護人、被告周先貴均知該等證據為被告以 外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第96 頁、117 頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，應有證據能力。
三、按空照圖、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再將該 等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對 於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性 動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種， 非屬供述證據，不適用傳聞法則。是本件卷附之蒐證相片， 既與被告本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具 有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告黃韓生竊取森林主產物部分：
（一）訊據被告黃韓生對於上開攜帶兇器竊取森林主產物七里香 犯罪事實，業據其於原審及本院審理時均坦承不諱（見原
審卷第55、279 頁、本院卷第87頁）。
（二）又被告黃韓生於警詢時即有供承：我從朋友口中聽到張慶 志有在收買山上之七里香，我便主動去找他，張慶志留1 張名片給我作聯絡，張慶志說要先看樹木後才要出價錢， 我找到七里香後就以0000000000撥打張慶志0000000000給 他，相約後由我帶張慶志至林班地看七里香，張慶志就出 價2 萬5000元成交，張慶志要我將七里香載至屏東縣恆春 鎮○○路00號交給他。我於100 年4 月21日15時許，獨自 1 人前往屏東縣牡丹鄉石門村大梅路大山溫泉後方林班地 ，持自備鐵鑿及鋸子各1 支盜挖七里香1 株。我於100 年 4 月22日凌晨4 時30分，以每人工資3000元之代價，分別 僱請郭智輝、李偉杰、李志勝與我，前往上述林班地，將 盜挖斷根之七里香自林班地現場搬運下山，至大山溫泉後 方之民宿附近等車運走，其中李偉杰搬運七里香下山後就 先行離開。是張慶志以電話聯絡我後，要我至屏東縣車城 鄉四重溪道路附近等1 部綠色福斯廠牌箱型車，於100 年 4 月22日凌晨5 時許，我就騎乘機車帶同周先貴至大山溫 泉後方民宿附近，由我與郭智輝、李志勝將七里香搬運上 周先貴所駕駛之福斯箱型車內。我有跟周先貴說七里香是 我們自山上搬下來的；嗣於100 年4 月22日凌晨5 時55分 ，搭乘周先貴所駕駛之福斯T4、0061-UV 號箱型車，車廂 內載有七里香1 株，在屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地 海口訓練場附近，為警方攔檢當場查獲等語（見警卷第5 至7 頁）；核與偵查中所證述：是我偷挖七里香，周先貴 是跟我買七里香的人請的司機，我七里香是賣給張慶志， 我認識他。因該七里香我搬不動，就找李志勝、郭智輝、 李偉杰來幫忙搬，他們都住在我家附近，我們認識很久了 。他們應該知道七里香不是我的等語（見偵卷第7 、34頁 ）；及於本院審理時具結所證述：張慶志經營園藝行，我 去園藝行找張慶志，跟他形容七里香的形狀，我就帶他去 現場看看，張慶志看過之後說好，他要買這棵七里香，我 就去挖樹，然後我請張慶志幫我叫車子來載，載去張慶志 那邊。我聯絡張慶志幫我叫車，有叫張慶志早上凌晨五、 六點叫人來載樹。該七里香是我在凌晨4 點30分找郭智輝 、李偉杰、李志勝代價幫我將七里香搬至大山溫泉。是張 慶志在查獲之後跟我講，叫我不要把他說出來等語本致相 符（見本院卷第118 頁）。依被告黃韓生上開所為供述， 其有於上開時地，竊取該屏東林管處所管理之屏東事業區 第7 林班內上揭七里香1 株等情，至堪認定。
（三）又被告黃韓生於100 年4 月21日下午3 時許，竊取七里香
得手後暫置放於原地；於100 年4 月22日清晨4 時30分許 ，以每人3000元之代價，僱請同案被告郭智輝、李偉杰及 李志勝3 人，由被告黃韓生帶領其3 人至上開七里香置放 地點。同案被告郭智輝、李偉杰及李志勝至上揭地點後， 明知上揭七里香位處上開林班內，並非被告黃韓生所有， 係被告黃韓生所竊得之贓物，仍共同搬運該七里香下山至 屏東縣牡丹鄉○○路00○0 號「大山溫泉SP A農場」民宿 後方，其中同案被告李偉杰搬運下山後即先行離去。嗣後 被告黃韓生、同案被告郭智輝、李志勝將上開竊得之七里 香1 株搬運上周先貴所駕上開箱型車等情，亦為同案被告 郭智輝、李偉杰及李志勝分別於警詢、偵查及原審供證大 致相合（見偵卷第51至60頁、69至71頁、原審卷第271 頁 ），並經同案被告郭智輝、李偉杰及李志勝於原審審理時 表示認罪在案（見原審卷第279 頁、56頁反面）。（四）再被告黃韓生所竊取之七里香1 株，原係屏東林管處所管 理，生長在非屬保安林之屏東事業區第7 林班地森林內， 且經衛星定位座標位置為X ：223293、Y ：00 00000處之 森林主產物一節，業經證人即屏東林管處恆春工作站技術 士東光良於警詢、偵查中指述明確（見警卷第20、21頁， 偵卷第35、36頁），又警員查獲被告黃韓生及周先貴後， 當場扣得上開失竊七里香1 株乙情，有屏東縣政府警察局 恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見 警卷第38至41頁），前開扣得之七里香1 株並經東光良認 明無誤取回，有贓物認領保管單1 紙附卷可憑（附於警卷 第52頁）；此外，復有空照圖1 紙、查獲現場照片12張附 卷可佐（分別附於警卷第54頁、第55至60頁），行政院農 業委員會林務局屏東林區管理處100 年9 月29日屏恆字第 0000000000號函暨所附被害位置圖附卷可證（附於偵卷第 97、98頁）。
（五）扣案之七里香1 株樹高230 公分、根基直徑28公分，推估 樹齡約在250 年以上，屬稀有大型優美庭院栽種觀賞用樹 ，園藝市價300000元，減去生產費用工資3000元、運費95 00元，園藝山價為287500元之事實，為被告等所不爭執， 並有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處101 年9 月 17日屏恆字第0000000000號函附七里香園藝山價查定書1 份在卷可稽（見原審卷第114 、115 頁），是本案贓物價 額應為287500元之情，亦堪以認定。
（六）綜合上開事證相互印證、參酌，是被告黃韓生有於事實欄 所述之時地，以鋸子及鐵鑿竊盜林班內之七里香1 株，並 以3000元之代價僱用同案被告郭智輝、李偉杰及李志勝等
人共同將該七里香運下山至屏東縣牡丹鄉○○路00○0 號 「大山溫泉SPA 農場」民宿後方，其中同案被告李偉杰搬 運下山後即先行離去；並由被告張慶志以電話聯絡被告周 先貴，由被告周先貴駕駛上開箱型車至屏東縣車城鄉四重 溪道路附近，與被告黃韓生會合後，並由被告黃韓生帶被 告周先貴至上開大山溫泉後方民宿附近，而由被告黃韓生 、同案郭智輝、李志勝將七里香搬運上周先貴所駕駛之福 斯箱型車內，嗣被告黃韓生搭乘被告周先貴所駕駛內載有 七里香1 株之0061-UV 號箱型車，在屏東縣車城鄉統埔村 三軍聯訓基地海口訓練場附近，為警方攔檢當場查獲，及 該七里香之山價為287500元等情，洵堪認定。二、另公訴意旨雖認被告黃韓生係單獨攜帶兇器竊取本案森林主 產物七里香，然查：
（一）證人即被告黃韓生於警詢中即有證稱：張慶志說要先看樹 木後才要出價錢，我找到七里香後就以0000000000撥打張 慶志0000000000給他，相約後由我帶張慶志至林班地看七 里香，張慶志就出價2 萬5000元成交，張慶志要我將七里 香載至屏東縣恆春鎮○○路00號交給他等語（見警卷第6 頁反面，原審卷第223 頁反面、第224 頁勘驗筆錄），參 以被告黃韓生與被告張慶志為顧客關係，並無任何怨隙， 其應無不良動機故意誣陷被告張慶志，復參諸被告黃韓生 分別於100 年4 月20日8 時50分及9 時35分以持用之0000 000000號行動電話與張慶志使用之0000000000號行動電話 聯繫，有通聯紀錄附卷為證（見原審卷第231 頁），足見 被告黃韓生於警詢所為證述，應非子虛，堪以採信。且觀 之被告張慶志與被告黃韓生於100 年4 月20日9 時35分許 通話時，雙方電話基地臺位址均位在「屏東縣車城鄉○○ 路0 ○00號」，有通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第231 頁 ），離本案載運七里香1 株之地點甚近，顯見斯時被告張 慶志應與被告黃韓生共同至上開地點附近，據此，益徵被 告黃韓生上開所述情節，信而有徵，應可採信。（二）共同被告黃韓生於偵查、101 年12月26日原審審理時改證 稱：當初沒有講好價格，25,000元係我想賣給張慶志之價 格云云（見偵卷第7 頁、原審卷第176 頁）；然其於同次 審理中，經提示警詢筆錄後則證稱：「（問：當時所述以 25,000元代價賣給張慶志是否實在？）我說的是真的。」 （見原審卷第176 頁反面）；衡以被告黃韓生業已竊取盜 挖本案七里香1 株得手，如其之前未與被告張慶志談妥價 格即逕行竊取本案七里香，豈非無端陷自己於竊盜追訴及 遭被告張慶志拒絕購買而遍尋不著買主風險，可見其改稱
未與張慶志談妥價格之詞，要與常情相悖，此由於原審經 詰問時證稱：「（問：如果你偷挖的這一棵樹張慶志不要 怎麼辦？）我不曉得。（所以價錢應該是先講好，所以才 偷挖的？）是。」等情可按（見原審卷第177 、178 頁） ，據上可知，被告黃韓生係於100 年4 月20日上午9 時35 分與被告張慶志聯繫後，帶同被告張慶志前往上揭林班察 看上開七里香時，雙方即談妥售價25000 元之情，亦堪認 定。
（三）另被告黃韓生於原審審理時雖改證陳：我沒有帶張慶志到 國有林班地看七里香，我只有形容樹木之形狀、尺寸給張 慶志聽，我說大概8 吋，並且用手隨便筆畫一下形狀云云 （見原審卷第177 頁反面），然七里香因樹齡、樹高、胸 徑不同而價格歧異，雙方既經談妥本案七里香之價格，業 如前述，若非被告張慶志現場前往察看，豈能隨意應允以 上開價格購買。再參之被告黃韓生於本院時又證述：張慶 志經營園藝行，我去園藝行找張慶志，跟他形容七里香的 形狀，我就帶他去現場看看，張慶志看過之後說好，他要 買這棵七里香等語以觀（見本院卷第118 頁）；準此，被 告黃韓生其後改稱情節，核與上開卷證及常理均不符，當 是事後迴護被告張慶志之詞，不可採信。從而，被告黃韓 生於竊取本案森林主產物前，於100 年4 月20日8 時50分 、9 時35分先行與被告張慶志聯繫後，帶同被告張慶志前 往上開林班內察看前開七里香，被告張慶志察看後乃告知 被告黃韓生若竊取得手，會以25000 元向其購買之情事， 應堪認定。至被告黃韓生於本院審理時所為證述：25000 元是我想要賣的底價，但是我還沒有跟張慶志談妥價格云 云（見本院卷第118 頁），經核此部分同係事後迴護被告 張慶志之詞，難於採信，併此敘明。
（四）按刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意 實施犯罪，為其本質。如對於已經決意犯罪之人，以幫助 之意思，資以物質上或精神上之助力，而助成其犯罪之實 施者，不過成立從犯，固無教唆之可言。又假使他人犯罪 雖已決意，仍以自己犯罪之意思，就其犯罪實行之方法， 以及實施之順序，對之有所計劃，以促成犯罪之實現者， 則其所計劃之事項，已構成犯罪行為之內容，直接干與犯 罪之人，不過履行該項計劃之分擔而已，其擔任計劃行為 者，與加工於犯罪之實施，初無異致，即應認為共同正犯 ，亦不得以教唆犯論（最高法院24年上字第890 號判例意 旨參照）。查被告黃韓生係已先行選定欲竊取本案七里香 ，始帶同被告張慶志前往察看該七里香，可證其於被告張
慶志前往察看前，已有竊盜之犯意存在，只是尚未決定是 否下手竊取，而非經被告張慶志前往察看後始萌生竊盜之 犯意；被告張慶志既於被告黃韓生帶同其前往察看欲竊取 之標的後，同意以25000 元價格購買，並推由被告黃韓生 下手行竊，於行竊得手後，復約定地點接取贓物，可見被 告張慶志對於竊盜之行為，主觀上與被告黃韓生間，有犯 意聯絡，再推由被告黃韓生分擔其中之犯罪行為，客觀上 當已參與犯罪構成要件之重要內容，於本案竊取森林主產 物七里香1 株之計畫中，具功能性之犯罪支配，揆諸上揭 判例之說明，自應共負共同正犯之責。至於被告張慶志雖 應允收贓時支付25000 元與被告黃韓生，然此僅為其與被 告黃韓生間分工及分配報酬之方式，自不得以此認被告張 慶志非以自己犯罪之意思共同參與，附此說明。檢察官就 該部分對被告張慶志未予起訴，對被告黃韓生漏未論以共 同正犯，顯有未當，併此指明。
三、被告周先貴搬運贓物部分：
（一）訊據被告周先貴矢口否認有何上開搬運贓物之犯行，於原 審及本院辯稱：本案係張慶志於100 年4 月21日聯絡我， 他說黃韓生需要找車載貨，通知我開車去牡丹四重溪，我 到現場後看到黃韓生在那裡等我，之後黃韓生就騎機車帶 我到他家後院看七里香，我到現場才知道要載運七里香， 我覺得怪怪的，有問黃韓生，黃韓生當時跟我說那是他們 家私有地，所以我才願意以3000元之價格幫他載運七里香 。我是在不知情之情況下載運七里香的云云。
（二）經查：
（１）被告周先貴於100 年4 月21日經被告張慶志以3000元之價 格雇用載運其向被告黃韓生購買之上開七里香1 株後，於 100 年4 月22日凌晨5 時許，駕駛其向友人林秀貞借用車 牌號碼0000-00 號綠色福斯廠牌箱型車前往屏東縣車城鄉 四重溪與被告張慶志、黃韓生會合後，由被告黃韓生引領 被告周先貴前往屏東縣牡丹鄉○○路00○0 號「大山溫泉 SPA 農場」後方本案七里香置放地點後，再由被告周先貴 駕駛前開車輛搭載被告黃韓生欲將該七里香1 株運送至「 森の園景觀」，嗣於同日5 時55分許，途經屏東縣車城鄉 統埔村三軍聯訓基地海口訓練場時，當場為警查獲一情， 業經被告周先貴於警詢時供證：100 年4 月22日上午5 時 55分，在屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練營內 ，駕駛福斯T4、0061-UV 號箱型車載運七里香1 株遭警方 當場查獲。查獲之七里香1 株係綽號「帥哥」男子（經照 片指認為張慶志），他打電話叫我到屏東縣牡丹鄉大梅村
的牡丹風情溫泉民宿等1 個人接我進去，接我的人就是黃 韓生，當時黃韓生帶我進去載運七里香的地點，然後連同 黃韓生在內有3 個人（經照片指認為黃韓生、郭智輝、李 志勝）將七里香1 株搬上我所駕駛之0061-UV 號車上。該 0061-UV 號車是林秀貞所有，是我向林秀貞借用的等語（ 見警卷第9 至12頁）。
（２）於偵查中亦供證：我是司機，負責載本案扣案之七里香， 是張慶志叫我去載的，他是在昨天（按即100 年4 月21日 ）晚上告訴我的，我今天（按即100 年4 月22日）早上5 時去載，他是用3000元雇用我，車子是我朋友的等語（見 偵卷第7 頁）。而被告黃韓生於偵查中陳稱：周先貴是跟 我買七里香的司機等語（見偵卷第7 頁），另被告周先貴 駕駛上開車輛前往載運上開七里香時，由被告黃韓生、同 案被告郭智輝及李志勝共同搬運上車一情，並經證人即共 同被告黃韓生、李志勝、郭智輝於警詢、偵查中證稱明確 （見警卷第7 頁，偵卷第8 、51、52、55至57、69、70頁 ），如前所述，並有車輛詳細資料報表1 紙、並有被告張 慶志以0000000000號手機（見本院卷第91頁）與被告周先 貴之0000000000號手機（見警卷第11頁），於100 年4 月 21日晚間6 時36分、翌日（即22日）凌晨零時41分許通聯 紀錄附卷可佐（見警卷第61頁、偵卷第87、89頁），此部 分事實，亦堪信為真。
（３）被告周先貴雖辯稱：本案係張慶志於100 年4 月21日聯絡 我，說黃韓生需要找車載貨，我到現場才知道要載七里香 云云，然其上開所辯，已與上開其及被告黃韓生所稱係張 慶志以3000元之代價雇用周先貴前往載運本案七里香一情 ，互有歧異，已難遽然採信，再證人即共同被告黃韓生於 警詢中證稱：「警：你與周先貴如何聯絡？韓：我沒有跟 他聯絡。我不知道他的電話。警：是張慶志將我的電話給 周先貴，要他主動跟我聯絡？韓：我沒有討他的電話。警 ：不曾？韓：不曾。警：要不然你們今天如何聯絡？韓： 就是張慶志打電話過來，打電話過來叫我去給他帶路。他 的電話號碼幾號我都不知道，1 字1 號我都沒有記。警： 你認識？韓：不認識。警：不然怎麼聯絡？韓：他今天打 給我。叫我攔路。警：張慶志打給他後再打給你，叫你們 在那邊等有一台車要過去那裡載？韓：他們兩個人去大梅 。警：張慶志帶他們進來的嗎？韓：他們一人開…。警： 一人開一台車就對了？韓：對。叫我去帶那個什麼貴的。 警：跟他接洽就對了？韓：張慶志沒有進去，在附近而已 。警：張慶志在附近？韓：沒有進去大梅。」（見原審卷
第225 頁），復觀諸被告張慶志與被告周先貴於100 年4 月22日5 時54分許通話時，雙方電話基地台位址均位在「 屏東縣車城鄉○○路0 ○00號」，有通聯紀錄附卷可按（ 見原審卷第233 頁），離本案載運七里香1 株之地點甚近 ，顯見斯時被告張慶志應與被告周先貴共同至上開地點附 近。再參之被告黃韓生警詢所供證：至屏東縣車城鄉四重 溪等被告周先貴箱型車等語，被告周先貴亦供述：在現場 四重溪看到黃韓生在那裡等我等語（以上見警卷第6 頁反 面、本院卷第89頁），是上開地點應係屏東縣車城鄉四重 溪無訛。另依卷附通聯紀錄以觀，全無被告黃韓生與周先 貴聯繫之紀錄，倘被告周先貴僅係單純因被告黃韓生需載 運貨物透過被告張慶志僱請，則被告張慶志只需將2 人行 動電話門號給予雙方，由雙方自行聯繫即可，然被告張慶 志捨此未為，反於100 年4 月22日清晨前往周先貴載運七 里香之地點附近，顯見其對於被告周先貴該次載運七里香 行為甚為關心，當非僅係中間聯繫之人，更見被告周先貴 應係其所雇用無疑，被告周先貴上揭所辯，自非可採。（４）被告周先貴另辯稱：黃韓生對伊說該七里香係合法挖掘， 我不知該七里香為贓物云云，查被告周先貴甫於99年4 月 11日，駕駛本案車輛，前往屏東縣牡丹鄉大梅村元山民宿 附近之空地搬運贓物七里香2 株，經原審以99年度易字第 795 號判決判處有期徒刑5 月確定之事實，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表及上揭刑事判決在卷可按，是被告周先 貴甫遭查獲載運竊自森林而來路不明之七里香，又受人委 託同至屏東縣牡丹鄉大梅村附近載運，於已有載運贓物七 里香而遭查獲之經驗下，本次再受他人至同一地點附近委 運七里香，本應更加謹慎，於確認不至於再次觸法後，始 得接受委運七里香之工作，然被告周先貴竟無向黃韓生求 證以確認所搬運之七里香並非贓物下，即遽然搬運本案七 里香，其所辯無贓物認識云云，已屬可疑；況被告周先貴 載運七里香之時間為清晨5 時許，顯係出於避人耳目，減 少查緝風險之目的，益見其應知悉該七里香非被告黃韓生 、張慶志所有，而係來路不明之贓物。佐以被告周先貴以 上開箱型車搭載被告黃韓生載運七里香途中，為警開啟警 示燈及鳴警笛追緝，被告周先貴見狀則加速逃逸，嗣至屏 東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練場時，為警攔停 後，被告周先貴見狀則棄車逃逸，為警在後追緝，嗣後始 為警捕獲等情，業據證人即查獲警員涂憲忠於原審審理時 證述綦詳（見原審卷第219 、220 頁），故被告周先貴明 知其所載運之扣案七里香係贓物，於其為警攔查時，為躲
避警察追緝始逕自逃離。此外，再參之被告黃韓生於警詢 時亦有告知被告周先貴七里香係從山上搬下來的等語（見 原審卷第225 頁反面），及於本院時證述：周先貴應該知 道這個七里香是盜採的，所以警察攔查的時候，我叫他趕 快跑等語以觀（見本院卷第118 頁反面）。是被告周先貴 就其所載運之七里香係贓物，顯有認識甚明，所辯不知係 贓物云云，顯係事後卸責之詞，不足採取。
（三）綜上所述，依上開事證互核勾稽、印證及補強，被告周先 貴有明知上開七里香屬來路不明之贓物，仍為上開搬運贓 物之行為，所辯乃卸責之詞，不足採信，其事證明確，犯 行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按所謂森林「主產物」，依國有林林產物處分規則第3 條 第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根 株、殘材而言，本案被告黃韓生所竊取之七里香當屬森林 主產物無誤。次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器 竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂 兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時 攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇