臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 102年度聲字第166號
聲 請 人 施翊昶
上列聲請人因毒品危害防制條例等案件經檢察官聲請定其應執行
刑，聲請人遲誤本院97年度聲字第178號裁定抗告期間，聲請回
復原狀，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受刑人施翊昶（下稱聲請人）因犯 毒品危害防制條例等案件，經檢察官聲請定應執行刑，經本 院以97年度聲字第178號裁定應執行有期徒刑14年6月，惟裁 定主文並未告知受刑人原可罰金部分定刑之後能否罰金，令 人費解，導致受刑人權益受損，倘若裁定主文清楚告知，受 刑人當初會立即提出抗告，並有違憲法第23條之規定，造成 人民自由權利之不必要限制。又刑法第50條業於102年1月23 日修正，應採對於當事人最有利之法條，而受刑人子女正值 叛逆期，需受刑人扶養照顧，故聲請回復原狀，提起抗告， 以將可易科罰金之罪辦理罰金等語。
二、按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤 銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之 期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀，刑事訴 訟法第67條第1項定有明文。是聲請回復原狀，乃救濟遲誤 法定期間之一種程序，其立法意旨係以當事人業已遲誤上訴 、抗告或聲請再審之法定期間，而其遲誤之事由，並非因當 事人本身之過失所致，始得依該條文聲請回復原狀（最高法 院93年度台抗字第500號裁定意旨參照）。又聲請回復原狀 ，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，所謂非因 過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵 守期限由於自誤，即不能謂非過失（最高法院21年度抗字第 169號判例參照）。再不守期限之原因，必限於不能歸責於 當事人者，始得聲請回復原狀，本件抗告人雖稱不守期限之 原因，係由律師貽誤所致，然抗告人既接受法院通知，乃不 為相當之注意，任令律師遲誤提出重要之書狀，實不能不負 過失之責，即難為回復原狀之原因（最高法院18年抗字第14 8號判例參照）。
三、本件聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以97年 度聲字第178號裁定定其應執行刑為有期徒刑14年6月，聲請 人於97年9月5日收受上開裁定後，並未於收受裁定後5日內 之法定抗告期間內提起抗告，上開裁定早已確定等情，業經 本院調閱上開案卷查核無訛。聲請人雖聲請回復原狀云云，
然聲請人若不服上開裁定，自應於收受裁定後，於5日內提 起抗告，惟聲請人並未為之，此乃可歸責於聲請人之事由， 揆諸前揭說明，顯與刑事訴訟法第67條第1項得聲請回復原 狀之規定不符，聲請人聲請回復原狀並同時對上開裁定提起 抗告云云，即非適法。
四、至於聲請意旨雖以刑法第50條業經修正，應適用較有利於受 刑人之規定云云。按刑法第2條第1項係關於行為後法律有變 更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之 準據法規定，並非謂裁判確定後法律始變更者，亦須依此規 定決定準據法。是以刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之 規定，係指被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其 適用。因此，法院所為裁判確定後，縱法律有變更，檢察官 於指揮執行時，除法律另有規定，應從其規定者外，仍應按 原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行，並 不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題。又 定應執行刑之裁定與確定科刑判決有同一效力，是如裁判已 經確定，即有既判力，除法律另有規定外，應依法執行之， 不因嗣後法律變更，而再有比較法律適用之必要，此為法律 適用解釋之當然原則，否則刑事案件將因所依據之實體法及 程序法可能於判決確定後修正變更，而無任何既判力可言。 本件聲請人上開定應執行刑之裁定，於刑法第50條於102年1 月23日修正之前早已確定，揆諸上開說明，即無從再適用新 修正之刑法第50條規定，聲請意旨已顯有誤會。再者，數罪 併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之 他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之 刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院大法官會 議釋字第144號解釋在案。本件聲請人所犯數罪中，一部為 得易科罰金之罪，一部為不得易科罰金之罪，原確定裁定適 用當時之法律併合處罰，且不諭知易科罰金標準，而直接定 其執行刑，亦無違法或違反憲法第23條規定之可言，均併此 敘明。
五、據上，本件聲請為無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第22 0條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
書記官 許志豪