臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上易字第117號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林偉廷
指定辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服中華民國102年6月18日臺灣花
蓮地方法院102年度原易緝字第1號第一審判決（起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署100年度少連偵字第19號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與謝嘉俊（業經判處拘役40日確定）、吳明傑（因通 緝而尚未審結）及少年魏○○（姓名、年籍均詳卷，所涉傷 害非行尚在原審少年法庭審理中）於民國100年3月13日晚上 8時10分許，在花蓮縣吉安鄉○○○街000巷0號外，因謝嘉 俊向乙○○索討酒瓶，二人發生爭吵，甲○○即與另3人共 同基於傷害之犯意聯絡，或徒手，或分持酒瓶、椅子，共同 毆打在場的乙○○及其子丙○○，致使乙○○受有手開放性 傷口、膝及足踝開放性傷口、右後（起訴書誤載為「左後」 ）腦腫、第2手指甲斷裂、右手臂擦傷、右膝及右手掌擦傷 等傷害，丙○○受有膝、腿足踝開放性傷口、前額撕裂傷、 右額擦傷合併瘀腫、左眼周圍瘀腫、左耳瘀腫合併撕裂傷、 左前胸及右前胸擦傷、右膝擦傷等傷害。
二、案經乙○○、丙○○訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被害人乙○○已經合法提出告訴
(一)按犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文。 據此，告訴權乃被害人所享有請求國家機關追訴犯罪之公法 上權利，其告訴之方式固然應依同法第242條之規定以書狀 或言詞為之，但既然得以言詞為之，則告訴筆錄之記載即非 告訴之合法要件，此有最高法院95年台上字第5112號判決認 為「刑事訴訟法第二百四十二條第一項規定：告訴、告發， 應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之 者，應製作筆錄；然所稱應製作筆錄，乃係屬該管公務員之 職責，並非科以告訴或告發人之義務，且按告訴係法律賦予 被害人之公權益，如告訴人已以言詞向該管公務員表明告訴
之意思而履行合法之告訴程序，縱為書記官或司法警察人員 之該管公務員未依法製作筆錄，其告訴仍能發生告訴之效力 ，自非得以公務員之疏失或怠惰，謂其告訴不合法定程式以 未經告訴論，而影響告訴人之權益」可參。而證明被害人確 實有提出告訴之方法，除以書狀、筆錄記載之外，亦得傳喚 被害人究明有無告訴之真意，此亦有最高法院78年台上字第 3554號判決認為「按所謂告訴，係指犯罪之被害人或其他有 告訴權之人對於偵查機關申告犯罪事實以求訴追之意思表示 ，本案被害人葉○鈞於警訊時僅供稱：「請依法秉公處理」 ，公訴人及一審法院，均認「傷害部分未據告訴」，原審並 未傳訊被害人，究明其是否確有請求訴追之意，即遽論上訴 人以刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，自有未合」可參 。再徵諸票據遺失後，票據持有人申報掛失止付，填寫遺失 票據申報書，實務上向認為持有人即有申告他人侵占遺失物 之告訴真意，益證追訴犯罪之意思，並不以在筆錄中記載為 必要。
(二)經查本件傷害犯行時間係100年3月13日晚間8時許，而被害 人乙○○於100年3月14日凌晨即已經前往警局製作筆錄，根 據在場證人張德山於第一審審理中證稱「我把乙○○扶起來 ，...我們就報警，等到警車來，我們開門的時候，他們四 個人就不見了」（第一審卷二第42頁），顯見被害人於遭到 被告等人毆傷後，隨即主動向警局報案。被害人乙○○雖然 於警詢筆錄中，明確指認遭被告及另3人共同毆傷，但卻僅 申訴被人毆傷之犯罪事實，並未於筆錄中明確記載申告追訴 犯罪事實之意旨（警二卷第18頁），被告據此一再指稱被害 人乙○○並未提出告訴，然而被害人前往警局陳述犯罪事實 ，除有筆錄之外，仁里派出所承辦人員並製作陳報單，而該 陳報單內（警二卷第1頁），已經記載「因此被害人乙○○ 及丙○○至派出所報案，提出傷害告訴」。偵查案件報告書 也為同一之記載（警二卷第2頁）。衡諸本案係被告前往被 害人家中滋事吵鬧，被害人於事發後前往派出所報案，自屬 表明追訴犯罪之意思。更何況謝嘉俊須稱呼乙○○姨婆，若 乙○○無追訴犯罪之意思，當無向派出所報案之必要。更且 本案案發時間為3月13日晚間8時許，被害人乙○○於隔日凌 晨0時即至派出所報案，有筆錄可證（警二卷第16頁），足 證告訴人乙○○確有告訴之意旨。經本院再次函詢承辦之仁 里派出所，該所檢附承辦警員之職務報告書（本院卷第55頁 ），記載被害人當時有檢附診斷證明書，有追訴犯罪之意思 ，更足以認定被害人確實有追訴犯罪之意思。原審誤認被害 人乙○○未提出告訴，而為不受理判決，自有違誤，檢察官
提起上訴，為有理由，應由本院撤銷該部分之判決，而為實 體審理。
(三)辯護人雖以前述職務報告書，為審判外陳述，無證據能力。 但前述職務報告書僅係證明被害人告訴之真意之程序事項， 並非證明犯罪事實，並不以經過嚴格證明程序之證據為限， 自無刑事訴訟法第159條之1以下傳聞法則之適用，此由同法 第154條第2項規定「犯罪事實」應依證據認定之，可得而知 。辯護人此部分之意見，尚有誤會，未可採用。二、證據能力部分
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。本案證人乙○○、丙○○於警詢中所為之陳述，既屬審 判外之陳述，被告主張沒有證據能力（本院卷第47頁），該 證詞查無刑事訴訟法第159條之2所規定較可信之特別情狀， 自無證據能力。
(二)乙○○於第一審審理中以告訴人地位發言陳述意見（第一審 竊盜卷一第195之1頁），並敘及案發遭毆打之經過，該陳述 並未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定自無證據能力 。
(三)就本案原審引用證人於審判外所為不一致之陳述作為彈劾證 據之部分：
⒈按證據之使用，得分為彈劾證據與實體證據。所謂「實體證 據」，指用以證明犯罪事實存否之證據而言。所謂「彈劾證 據」，係指有關證人證言憑信性之證據。最高法院即認為『 又所謂「彈劾證據」，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之 證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存 否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作 為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力 之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使 刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據， 亦非不得以之作為「彈劾證據」。此與刑事訴訟法基於實體 發現真實之訴訟目的，而於第159條之2規定，在符合被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之 陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備較可信之 特別情況（可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（必要性 ）等要件時，例外得認其先前所為之陳述，為有證據能力者 不同』（最高法院100年台上字第1731號判決參照）。 ⒉而「證人審判外所為不一致之陳述」究竟是屬於證人證言憑 信性之彈劾證據或者屬於證人在審判外之陳述之傳聞證據？ 美國聯邦證據法以該證據使用之目而有不同之認定，若證人
先前於審判外之陳述，係用來證明犯罪事實，屬於傳聞證據 ，若僅係用來降低證人於審判中證述之憑信性，則該證言即 屬彈劾證據，不受傳聞法則之拘束，法官自得依自由證明程 序及自由心證原則來斟酌此證言是否影響證人於審判中證言 之憑信性。而日本刑事訴訟法第321條針對證人前後陳述不 一致之陳述，則明文規定在符合一定情形下，得作為傳聞證 據之例外。另外日本刑事訴訟法第328條尚規定「雖然是根 據第321條至第324條規定不可以作為證據的書面材料或供述 ，但是為了在審判準備程序中或審判期日對被告、證人或其 他人供述的證明力進行爭辯起見，也可以之作為證據」。亦 即，無證據能力之傳聞證據，若是為了爭辯證人證言之憑信 性，仍得以之為證據使用（彈劾證據）。我國最高法院前述 判決亦同此意見。據此，證人於審判外之陳述，在證據法之 地位，即須視使用該陳述之目的何在而定，如果證據之目的 係證明犯罪事實，則屬於應經嚴格證明程序之證據，受傳聞 法則之規範，原則上無證據能力，不得以之為認定被告犯罪 事實之證據。但若證據係用以證明證人證言之憑信性，則無 庸經過嚴格證明程序，縱屬審判外陳述，只要經過當事人或 辯護人於法院提出，即得由法院判斷該證據之證明力，據以 決定證人證言之憑信性。
⒊至於證人審判外所為不一致之陳述，是否一概得作為彈劾證 據使用，特別是證人就犯罪事實於審判外陳述，而與證人於 審判中所述不符時，該證人於審判外有關犯罪事實之陳述， 得否為彈劾證據，日本學說上有「限定說」、「非限定說」 及「折衷說」等爭論。「限定說」認為根據刑事訴訟法第 328條之規定，本條可作為證據之證據種類，限定於自我矛 盾之供述，即限於和做出爭辯證明力的供述之人的供述相矛 盾之供述。此說之立論基礎在於若允許依日本刑訴法第328 條規定廣泛使用傳聞證據，則傳聞法則將會變得有名無實。 「非限定說」則認為可作為證據者不限於自我矛盾的供述， 為爭辯供述的證明力，應廣泛允許使用傳聞證據。至於「折 衷說」認為，得作為證據之種類雖然不限於自我矛盾之供述 ，但應限於證明有關證人憑信性之純輔助事實之證據。亦即 ，如果該事實是犯罪事實或是其他間接事實時，則不允許成 為日本刑訴法第328條之證據。目前日本學說通說所採為「 限定說」，即傳聞證據仍得作為彈劾證據進入審判庭中使用 ，僅內容有所限定而已。
⒋我國刑事訴訟法雖然欠缺相關規定，但依照前述最高法院判 決所揭示之意見，並未對彈劾證據之種類有所限制，因此證 人於審判外所為之陳述，無論是否針對犯罪事實，均得以與
審判中陳述不一為理由，於審判中據為彈劾證據，質疑證人 證言之憑信性。因此原審以證人於審判外所為不一致之陳述 為彈劾證據，並經原審提示在卷（第一審卷第262頁），原 審法院證據方法之採用，於法尚無不合，併此敘明。貳、事實認定之理由
一、訊據被告固坦承吳明傑與謝嘉俊毆打告訴人時，其曾徒手上 前之事實，惟堅決否認有前揭被訴犯行，辯稱：伊當時上前 是為了勸架，伊並沒有動手毆打告訴人，如果伊真有毆打告 訴人，伊一定會承認等語。
二、經查：
(一)本案被害人乙○○受有手開放性傷口、膝及足踝開放性傷口 、右後腦腫、第2手指甲斷裂、右手臂擦傷、右膝及右手掌 擦傷等傷害，有診斷證明書為證（警二卷第26頁）。另外一 位被害人丙○○確實受有顱內受傷、膝、腿（大腿除外）及 足踝開放性傷口、前額撕裂傷（1×0.5公分）、右額擦傷（ 10×7公分）合併瘀腫、左眼周圍瘀腫（6×5公分）、鼻樑 撕裂傷（1×0.1公分）、左耳瘀腫（6×5公分）、合併撕裂 傷（3×2公分）、左前胸擦傷（5×5公分）、右前胸擦傷（ 20×6公分）、右膝擦傷（3×1公分）等傷害等情，亦有診 斷證明書附卷可證（警二卷第27頁），足證被害人二人確實 有受傷之事實。
(二)當時與被告等人一同前往現場與被害人發生爭執之魏姓少年 （真實姓名年籍資料詳卷）於第一審審理中證稱：當吳明傑 、謝嘉俊共同毆打告訴人時，伊一開始是要上前勸架，但纔 上前即被告訴人打到，故才共同毆打告訴人，此時被告立即 向前從告訴人與吳明傑、謝嘉俊、伊之中間將伊拉開，並持 續勸阻喊曰「不要打了」，伊始罷手轉身離去，轉身後仍聽 到被告持續言曰「不要打了」，不及1分鐘，伊見吳明傑、 謝嘉俊及被告即一同離去，被告當時上前是在勸架，並未毆 打告訴人等語（第一審卷第261頁）。一再明確證述被告當 時確實是在現場勸架，並未出手毆打乙○○以及丙○○。且 魏姓少年於偵查中雖經告知被告已經指證魏姓少年有出手毆 打，仍然證稱被告當時並沒有毆打乙○○以及丙○○（偵一 卷第28頁以下）。
(三)魏姓少年雖然一再附和被告之辯詞，證稱被告當時僅係勸架 ，並未出手毆打被害人，不過另外一位與被告同在現場，並 與被害人發生爭執之證人謝嘉俊則先於偵查中證稱：一開始 是吳明傑先毆打告訴人，後來告訴人往伊這裡衝過來，伊只 是將告訴人推開，被告就一起打告訴人等語（偵一卷第55頁 ）。於同次偵查中最末再稱：被告是將告訴人推開、被告是
打到告訴人等語（同上卷第56頁）。於第一審審理中證稱： 當天是因伊要拿酒瓶而與乙○○爭吵，伊一時氣憤便與乙○ ○吵架，而被告則在旁一起幫伊講好話，但告訴人就由屋內 衝出來要毆打伊，吳明傑便上前攔阻，其二人開始時先扭擠 在一起，吳明傑尚未毆打告訴人時，被告即又向前勸阻吳明 傑，並說「不要鬧了，好好講；好了，不要再吵了」，並沒 有動手毆打告訴人，當吳明傑先打告訴人，被告就說「不要 打、不要打」，伊一開始也是要上前勸架，但告訴人卻往伊 這邊衝，伊便將告訴人推開，推開後伊之友人以為告訴人要 毆打伊，便先毆打告訴人，此時被告在勸止拉住伊，而因告 訴人往伊這邊衝過來時，有先打到伊再打到被告，故而伊也 衝上前毆打告訴人，被告那時好像有踢告訴人一腳並打一拳 ，被告踢、打告訴人一腳、一拳，伊有親見，伊在之前法院 訊問後就一直回想，因此現在很確定被告也有毆打告訴人等 語（第一審卷第170頁以下）。對於整件爭吵發生之經過情 形證述明確，指出被告當時在一開始時，確實有勸大家不再 動手，但之後因為七手八腳，被告也被打到，隨即出手毆打 。其證述整件事情始末，非僅片面事實，其證詞自有較高的 可信度。而且謝嘉俊上述證詞係接受辯護人詰問時，一再反 覆陳述被告確實有毆打被害人，雖然謝嘉俊於詰問之初，先 證稱被告沒有毆打被害人，但是被問到被告是打人還是勸架 時，謝嘉俊即稱剛開始勸架，後來有打到（第一審卷第169 頁），隨後均一再證稱被告確實出手毆打被害人（如前揭筆 錄）。以當時爭吵的主因係謝嘉俊出口向乙○○要索酒瓶不 遂，而被告當天與謝嘉俊同進出，謝嘉俊自無挾詞誣陷被告 之必要。
(四)被害人乙○○於第一審審理中也明確指述被告確實出手毆打 ，其證稱：謝嘉俊因為拿酒瓶乙事以穢語持續朝伊辱罵，告 訴人則站在門口觀看，吳明傑即上前拉住告訴人就開始毆打 ，謝嘉俊也持酒瓶毆打告訴人，魏○○、被告就開始攻擊丙 ○○，被告拿起放在屋子外面的竹子，毆打丙○○，也有打 我，被告打我時沒有拿工具，只是用手推等語（第一審卷第 182頁以下）。其證述內容與謝嘉俊相符，且又是被害人， 自可採信。
(五)而除了被害人指述外，在現場之張德山證稱：事發時伊適在 乙○○住處起火燒熱水順便閒聊，此時謝嘉俊過來向乙○○ 借瓶子，乙○○拒絕，謝嘉俊便以穢語辱罵乙○○，丙○○ 從屋內走出站在門口，那時吳明傑、謝嘉俊、魏○○及被告 就衝上去將丙○○打倒在地，拿椅子往告訴人臉上丟擲，伊 與乙○○就在旁勸止說「不要打」，他們就一直打，吳明傑
就把乙○○推倒，確定甲○○有動手打告訴人，因為謝嘉俊 開始動手時，他們就一起動手，甲○○有拿木條（第一審卷 二第42頁以下）。證稱被告當時有衝上前下手毆打。而證人 張德山被追問被告有無動手時，證稱：伊不確定吳明傑、謝 嘉俊、魏○○及被告是否都有動手毆打告訴人，當時現場很 混亂，伊無法確認到底是誰動手，或其中有無人在勸阻。被 告衝上前時，伊沒看清楚被告有無毆打告訴人。有人在拉， 有人執物品丟擲，但伊不知是誰在拉等語（第一審卷二第43 頁）。顯見證人當時所見僅係四人一同上前下手毆打被害人 ，並未見到有人勸架，足證被告辯稱上前勸架，並不可採信 。而另外一位當時在現場而且也與被告甲○○相識之李秋玲 於第一審審理中證稱「謝嘉俊、甲○○、吳明傑、魏○○、 我、陳寶琳、朱文哲都有在場，五名男子都有下場毆打，一 開始是謝嘉俊及吳明傑去打，之後朱文哲、魏○○及甲○○ 才上去打，都沒有勸架，他們都滿衝動的，朱文哲、魏○○ 、甲○○上去也是跟著打。他們看到東西就拿起來打，但我 忘了誰各拿什麼東西。我很確定上開五名男子都有動手，也 很確定他們都沒有勸架。我一開始先去買東西，回來之後我 看到五個人都在打，我是之後問陳寶琳，她說因為他們搶不 到瓶子，所以謝嘉俊跟吳明傑先打人，但我買東西回來時看 到的是他們五人正在打一個男的。」（第一審卷二第77頁以 下），益證被告確實有出手毆打被害人二人。至於謝嘉俊僅 指述被告出手毆打對象為告訴人丙○○，但乙○○既然也受 傷，並指稱被告有下手毆打，證人張德山、李秋玲均證稱被 告係與其他人一起動手，顯見被告有共同傷害被害人二人之 故意。
三、綜據上述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。原審誤為無罪判決，檢察官提起上訴，為有理由，應由本 院撤銷改判。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告與謝嘉俊 、吳明傑及少年魏○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告行為時已逾18歲，惟尚未成年，雖與少年魏○○共 犯本罪，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項「 成年人」與少年共同實施犯罪須加重其刑規定之適用。被告 一行為同時傷害被害人乙○○以及丙○○，依刑法第55條之 規定為想像競合犯，應從一傷害罪處斷。
二、爰審酌被告僅因細故即出手毆打被害婦人及其子，完全未念 及被害婦人年已62歲，竟然與謝嘉俊等人痛下毒手，痛打被 害人乙○○及其子，造成被害人二人全身多處傷痛，聚眾凌
弱毆傷告訴人，心態可議、惡性重大，犯罪猶不知悔改，一 再飾詞卸責，共犯謝嘉俊因本案起訴後，坦承犯行，經判處 拘役40日，再審酌被告犯罪之手段、目的、動機、生活狀況 、智識程度、造成告訴人傷害程度非輕、迄今未與告訴人達 成和解並賠償損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。至未扣案供被告及共同正犯共犯本 罪所用之酒瓶、椅子等物，無證據證明現仍存在且為被告所 有，為免將來執行之困難，爰不諭知沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
書記官 李芸宜
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。