臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第105號
上 訴 人 高清池
被 上訴 人 高大原
訴訟代理人 林重仁 律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年
4月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第73號），
提起上訴，本院於102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人持臺灣雲林地方法院（下稱原法院）81年度促字第 2410號支付命令（下稱系爭支付命令），聲請對上訴人之財 產強制執行，經原法院民事執行處於民國（下同）101年12 月25日以101年度司執字第38925號清償債務執行事件受理， 並於102年1月9日查封上訴人所有坐落雲林縣古坑鄉○○○ ○○段00000○000000地號土地及其上同段8、7建號即門牌 號碼為雲林縣古坑鄉荷苞厝17、17-1號建物（下稱系爭不動 產），惟系爭支付命令係於81年12月9日即已核發，被上訴 人遲至101年間始聲請強制執行，已逾15年之請求權時效， 依法上訴人得拒絕給付。
㈡依上，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟， 求為判命：原法院101年度司執字第38925號清償債務執行事 件之執行程序應予撤銷之判決等語（原審為上訴人敗訴之判 決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並 判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用 外，並補以下列等語：
㈠系爭支付命令是假債權，此乃兩造之共同債務，嗣由家母以 其之金錢清償，被上訴人竟持該假債權於18年後始聲請強制 執行；惟上訴人並未積欠被上訴人債務，因當時被上訴人稱 欲出去生活遂向上訴人要取金錢，並由兩造之姊妹當證人居 中協調，而當時上訴人並無足夠之金錢給被上訴人，始會主 張賣掉祖產分配金錢；賣房子之際，因一時出脫不易，其姊 妹說要預告登記，然設定預告登記後，被上訴人竟移花接木 ，指上訴人積欠其新台幣（下同）155萬餘元債務；惟實際 上設定預告登記僅係要給被上訴人生活費，而非積欠被上訴 人債務。
㈡被上訴人在家母去世後一年餘，向上訴人稱十幾年來其均無 工作與收入，目前找到可以拿錢之方法，系爭支付命令是其 中之一；另外則是由被上訴人提告上訴人偽造文書，因上訴 人偽造文書是事實，當時變更保險受益人並未徵得被上訴人 之同意，故被上訴人以此對上訴人要脅提告，並向上訴人要 錢，上訴人因理虧始要將房屋賣出，並設定預告登記予被上 訴人，其實設定預告登記與系爭支付命令無關。 ㈢兩造之父建築房屋，兩造各分一棟並持以貸款，約定由兩造 共同負責清償，然被上訴人到臺北工作回家後，迄無工作賺 錢，貸款均由上訴人負擔；而清償之150萬元係上訴人之前 買一筆農地，登記在兩造之母親名下，嗣後將農地賣出始得 以清償貸款，上訴人並未積欠被上訴人任何債務。貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人之上訴理由與其在原審所提出者均相同，且上訴理由 與原審調查證據之結果並不相符。
二、上訴人參與競選農會總幹事及遭倒會，均係靠賣祖產始能清 償債務，怎能算家族之共同債務？兩造之父親生病時亦均由 被上訴人先出錢花用，上訴人並未出錢；而被上訴人為了生 活，因走私遭判刑入獄後仍要負擔500萬元之貸款；又為父 親撿骨花了4萬5,000元，上訴人夫妻一直向母親吵，稱兄弟 一人負擔一半；被上訴人為了父親之事共花了90餘萬元，但 上訴人均未出錢，上訴人提起上訴實無理由。
三、依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。叁、兩造不爭執之事實：
一、依原法院81年度促字第2410號支付命令，上訴人應給付被上 訴人155萬6113元，及自支付命令送達翌日起至清償日止， 按年息百分之7.5計算之利息（見原審卷第13頁）。二、被上訴人於101年12月27日持系爭支付命令為執行名義，具 狀向原法院民事執行處聲請強制執行，嗣經原法院以101年 度司執字第38925號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制 執行程序）予以受理。
三、原法院民事執行處於102年1月9日囑託雲林縣斗六地政事務 所查封上訴人所有坐落雲林縣古坑鄉○○○○○段00000地 號土地，及其上8建號（含8-3建號增建之涼棚、陽台部分） 即門牌號碼雲林縣古坑鄉○○○路00號；及坐落同段396-14 地號土地，及其上7建號（含7-1建號增建之涼棚、陽台部分 ）即門牌號碼雲林縣古坑鄉荷苞厝17-1號等建物及增建之未 保存登記建物；並於同年2月20日登記完畢（見本院卷第102 至109頁）。
四、上訴人於101年2月13日（收件）將系爭兩筆土地設定預告登 記予被上訴人，約定「未辦妥所有權移轉登記予請求權人（ 即被上訴人）以前不移轉或設定負擔予第三人，義務人：高 清池，限制範圍：全部，101年2月15日登記」（見原審卷第 35-36頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人以系爭債權已罹於時效而消滅為由，請求撤銷原法院 系爭強制執行程序，於法是否有據？
二、上訴人就已逾請求權時效之系爭債權，有無再承認該債務之 行為？
伍、本院之判斷：
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。又強 制執行法第14條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強 制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始 為終結（司法院院字第2776號解釋及最高法院65年臺上字第 2920號判例參照）。查被上訴人係以101年間以系爭支付命 令為執行名義，向原法院民事執行處聲請對上訴人所有之系 爭不動產強制執行，嗣經原法院民事執行處查封上訴人所有 之系爭不動產，且系爭強制執行程序尚未終結等情，已經本 院依職權調取原法院101年度司執字第38925號清償債務執行 卷宗核閱無訛；揆之上開說明，本件強制執行程序仍未終結 ，上訴人提起本件債務人異議之訴，自於法有據。二、上訴人就已逾請求權時效之系爭債權，有無再承認該債務之 行為？上訴人雖主張系爭支付命令之請求權已經罹於時效而 消滅等語，惟為被上訴人所堅決否認，並以：上訴人在時效 完成後有承認債務之事實等語置辯，且查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴 人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人） 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實 ）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出 新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第 0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036 號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係
存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他 造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟 負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確 實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人 ，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法 則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖 法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證， 使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該 事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任 （最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件 被上訴人稱：上訴人在時效完成後有承認債務之事實等語， 既為上訴人所否認，自應由被上訴人就其主張上訴人在時效 完成後有承認債務之有利於己之事實，先負舉證之責任。 ㈡查被上訴人係以系爭支付命令為執行名義，就上訴人所有系 爭不動產聲請強制執行，而系爭支付命令係記載上訴人應給 付被上訴人1,556,113元，及自支付命令送達翌日起至清償 日止，按年息百分之7.5計算之利息，有支付命令暨確定證 明書各1份在卷可稽（見原審卷㈠第13至14頁），且為上訴 人所不爭執，自堪採信。而按請求權，因15年間不行使而消 滅，民法第125條定有明文。系爭支付命令所示債權為一般 債權，其時效期間為15年，被上訴人向原法院於取得81年12 月9日核發之系爭支付命令後，迄至101年12月25日始以系爭 支付命令為執行名義，對上訴人所有之不動產聲請強制執行 ，是被上訴人就系爭支付命令所示債權之請求權，於被上訴 人向原法院民事執行處聲請強制執行時已罹於時效消滅，固 堪認定（見本院卷第98至99頁）。
㈢惟按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得 以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出 擔保者亦同，民法第144條第2項定有明文。又民法第129條 第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示 ，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144 條第2項後 段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。另債務人 於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知 時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示 意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成 前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法 院50年台上字第2868號判例參照）。經查： ⑴證人林高美枝即兩造之大姊於102年4月1日在原審已到庭 證稱：「（問：原告是否承認欠被告1,556,113元？）有
承認，原告（即上訴人，下同）說他沒有辦法一次拿這麼 多錢，說要分期，一個月付8000元，要付10年，去年原告 就有這樣說，是在原告的家裡說的，當時原告、被告（即 被上訴人，下同），還有我們姊妹都在場，事實上協調已 經很多次了，協調完後原告都有寫，也有蓋章。」等語（ 見原審卷一第64至65頁），另證人周高美葉亦於同日在原 審到庭證述：「…我哥哥（即上訴人）欠我弟弟（即被上 訴人）這筆錢，為什麼被告沒有跟他要，是因為我哥哥有 提供一間房間給弟弟住，所以弟弟才一直沒有跟哥哥討這 筆錢，一直到我媽媽過世以後，我哥哥跟嫂嫂才叫我要弟 弟從哥哥家出去，從那時開始才協調，說哥哥欠弟弟那麼 多錢，哥哥要趕弟弟出去，起碼要用個地方給弟弟住，但 我哥哥不要，要弟弟去住廟裡，後來我看不下去，也不忍 心才來協調，第一次協調原告同意將原有的二間老厝（荷 苞村17號跟17之1號），都過戶給弟弟來抵償債務，每個 月原告還要付3,500元被告，原告要負責整理一個地方給 被告住，這是第一次協調，原告沒有履行。第二次協調因 為想說原告拿不出錢，要去賣這二間老厝，但是因為賣不 掉，後來就協調哥哥留一間，弟弟留一間，哥哥自己寫壹 張紙條說每個月要付弟弟8,000元，要付10年，哥哥有簽 名，但哥哥沒有履行…這二次協調都是在101年的事情。 」「（問：原告有承認欠弟弟150幾萬的事情？）有，在 兩造101年協調之間原告都有承認欠弟弟錢，原告之前叫 叔叔去趕被告出去，弟弟說你錢還我，我就出去，原告在 叔叔面前也有承認欠弟弟錢，當時我媽媽還沒有過世。」 等情（見原審卷一第66頁），且兩造曾於100年9月5日上 午10時在雲林縣古坑鄉調解委員會聲請調解，而調解內容 提及本件系爭債權，而上訴人約定以幫上訴人繳納保費方 式抵償債務等語，有雲林縣古坑鄉調解委員會調解筆錄影 本一份附卷足稽（見本院卷第100至101頁）。再參諸證人 林高美枝、周高美葉乃被上訴人之姊姊，因見上訴人要將 被上訴人趕出家中，本於姊弟之誼，而出面親自居中參與 協調，是本院認證人林高美枝、周高美葉上開證述，並無 不實以察，堪認被上訴人辯稱：上訴人在其大姊林高美枝 等居中協調時已承認有積欠其系爭債務等語，尚非虛妄， 應堪採信。
⑵又上訴人前確有於101年2月15日就其所有坐落雲林縣古坑 鄉○○○○○段00000○000000地號土地設定預告登記予 被上訴人，約定未辦妥所有權移轉登記予被上訴人以前不 移轉或設定負擔予第三人，有系爭土地登記謄本2份在卷
可憑（見原審卷㈠第35至36頁）。上訴人雖主張：其係基 於兄弟情誼而辦理設定登記等語，惟為被上訴人所堅決否 認，且經證人周高美葉於原審到庭證述：「…因為協調很 多次，我哥哥都沒有照約定履行，後來我就下來陪我哥哥 一起去地政把系爭二棟房地辦理預告登記給弟弟，當時辦 理的時候是哥哥跟我一起去，辦理預告登記是為了還弟弟 錢。」等語（見原審卷一第70頁反面），而於本院審理時 亦證述：「我母親往生後，出殯完上訴人叫我與我姐姐留 下來，上訴人要趕被上訴人出去，我向上訴人說財產都是 你花的，父親賣掉財產都是給上訴人，我請上訴人起碼蓋 一間鐵皮房屋給被上訴人住，上訴人也不要，蓋鐵皮屋的 錢後來都是我出的，上訴人僅出壹台冰箱、壹台洗衣機， 後來一直協調，協調好久，我說這些我都幫忙安頓好了， 至少上訴人也要給一點生活費，上訴人說好，也是自己簽 名同意的，每次都不付又一直拖，也沒有付生活費，我本 想說若上訴人沒有錢，不出錢，就我自己出，後來聽到說 上訴人沒有錢，又夫妻一起出國，我才覺得不公平，才讓 被上訴人提告。兄弟姊妹不是在計較財產什麼，是上訴人 太沒有責任，太沒有情理，被上訴人會離婚，也是為了上 訴人拼到這樣，才離婚的。被上訴人是我最小弟弟。我弟 弟要告上訴人時，上訴人才匯款壹萬元到我帳戶裡面」等 語無訛在卷（見本院卷第96頁反面）。顯見上訴人係因承 認系爭債務，並為清償系爭債務，因而將其所有系爭不動 產設定預告登記予被上訴人，否則上訴人既未與被上訴人 有何贈與或買賣之情事，上訴人豈有可能無故主動將其所 有系爭不動產設定預告登記與被上訴人之理，由此益徵上 訴人確有承認債務之事實。
⑶另兩造為兄弟關係，渠等就系爭債務存在之事實，均知之 甚稔；又上訴人之前任職雲林縣古坑鄉農會，曾辦理農會 貸款之催收業務，對於系爭債務之時效期間為何，衡情應 知之甚詳(見本院卷第94頁)，而上訴人提起本件債務人異 議之訴之起訴狀，已具體指出系爭債務之時效為15年，則 上訴人對於系爭債務已經時效完成之事實及效果為何，自 難諉為不知；然上訴人於101年間非但多次經由證人林高 美枝、周高美葉居中協調，與被上訴人協商債務分期清償 事宜，並依證人周高美葉之證述曾以書面約定分期償還之 金額及期間，甚且，將其名下原有系爭二筆土地自願設定 預告登記與被上訴人；則衡諸一般經驗法則及常理，倘非 上訴人因承認系爭債務之存在，豈有可能同意分期清償， 並願將其所有之系爭二筆土地設定預告登記與被上訴人之
理；可見上訴人於時效完成後，確已承諾其債務，自屬拋 棄時效利益之意思表示，而時效完成之利益，一經拋棄， 即恢復時效完成前狀態，上訴人自不得再以時效業經完成 拒絕給付。
二、本件上訴人既就已逾請求權時效之系爭債權，再為承認該債 務之行為，已如上述；則上訴人以系爭債權已罹於時效而消 滅為由，請求撤銷原法院系爭強制執行程序，於法尚屬無據 。
陸、綜上所述，上訴人據以聲請強制執行之執行名義（見本院卷 第98至99頁），其所表彰之請求權雖於聲請時依形式上而為 觀察，固已罹於時效而消滅，惟上訴人於時效完成後，已另 與被上訴人協商並同意分期清償，且上訴人並將其所有系爭 不動產設定預告登記與被上訴人；已如前述；足認上訴人已 在罹於時效消滅後，又再承認系爭債務，而屬拋棄時效利益 之意思表示，上訴人不得再以時效業經完成拒絕給付。從而 ，上訴人以被上訴人之債權請求權已罹於時效而消滅，提起 債務人異議之訴，請求撤銷原法院系爭強制執行程序，尚無 理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合 。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲 明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出 之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 廖文靜
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。