臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第714號
上 訴 人
即 被 告 王寬慰
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
2年度訴字第320號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第450號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王寬慰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、王寬慰前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒 處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，復經法院裁 定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，經法 院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於89年9月2 2日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完 畢釋放，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於㈠92年間 ，因施用毒品案件，經本院以92年度上訴字第674號分別判 處有期徒刑1年2月及10月，定應執行有期徒刑1年10月確定 ，復於㈡93年間，因搶奪案件，經本院以92年度上訴字第90 1號判處有期徒刑1年2月確定，上開㈠、㈡案件經本院以93 年度聲字第101號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於95年 7月21日縮短刑期假釋出監付保護管束，於95年10月4日保護 管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，再於㈢96年間，因 搶奪、竊盜案件，經臺灣臺南地方法院96年度訴字第356號 判處有期徒刑1年4月及4月，應執行有期徒刑1年6月確定， 嗣經同院以96年度聲減字第3771號裁定減刑並定執行刑為有 期徒刑9月確定，又於㈣96年間，因施用毒品案件，經本院 以96年度上訴字第897號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4 月確定，上開㈢、㈣案件經本院以96年度聲字第1082號裁定 應執行有期徒刑1年確定，復於㈤96年間，因施用毒品案件 ，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1832號判處有期徒刑 10月，減為有期徒刑5月確定，上開㈢、㈣案件所定之應執 行刑與㈤案件接續執行，於98年2月12日縮短刑期假釋出監 付保護管束，於98年4月27日保護管束期滿未經撤銷假釋， 視為執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因 之犯意，於102年2月3日上午10時許，在臺南市永康榮民醫 院廁所內，以注射針筒內放置第一級毒品海洛因加水稀釋後 注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年2月6日 上午7時27分許，警方至其臺南市○○區○○里○○000○0
號住處搜索，王寬慰於有偵查權限之機關或人員發覺前，即 當場主動向有偵查權限之警員自首，並接受裁判，復於當日 上午8時10分許，得王寬慰同意，採其尿液送驗，其結果呈 海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告 知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第 273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2規定 ，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條 之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之 限制。
㈡本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒 刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於 本院審理中，已就犯罪事實為有罪陳述，被告所犯非屬上開 法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（見 本院卷第43頁），是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條 之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認 定及調查方式之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告王寬慰於警詢、原審及本院審理時 坦承不諱，其為警採取之尿液，經送驗結果確有嗎啡之陽性 反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人 體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢 驗結果仍為嗎啡反應）等情，亦有正修科技大學超微量研究 科技中心尿液檢驗報告、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒 品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊 （編號：102J092）各1紙附卷可稽(見警卷第7、9頁)，足認 被告之自白與事實相符，其犯行應堪認定。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執
行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因 已於「5年內再犯」，見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰( 最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告曾有 如上開犯罪事實欄所示因施用毒品而受觀察、勒戒及強制戒 治執行之前案記錄，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放 後5年內，又再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆之前揭說明，被告已不 合於「5年後再犯」之規定，其再犯本件之罪，自應依法論 處。
㈢綜上述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科 。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
㈠論罪：
1.查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因而持有 海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪 。
2.被告有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
3.被告於102年2月6日為警查獲時即於有偵查權限之機關或人 員發覺前，主動向臺南市政府警察局永康分局永康派出所警 員李易誠自首其施用第一級毒品海洛因犯行並接受裁判等情 ，業據證人李易誠於原審證述明確（見原審卷第39頁反面至 第40頁反面），參以被告事後並未逃避偵審之事實，應認其 本案犯行，合於自首之要件，爰依法減輕其刑。 4.又被告於102年4月13日向警方檢舉，並供出其本次施用之毒
品來源，警方製作筆錄後移送檢察官偵辦，檢察官並據其供 述向臺灣臺南地方法院聲請監聽獲准而於偵辦中乙節，業據 被告供述明確(見原審卷第39頁反面、本院卷第42頁)，並有 臺南市政府警察局新化分局102年8月22日南市警化偵字第00 00000000號函及所附檢舉筆錄資料（見本院卷第32至38頁） ，及臺灣臺南地方法院檢察署102年9月4日南檢玲平102偵10 590字第52187號函(見本院卷第47頁)可憑，是被告符合毒品 危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他 正犯之要件，爰依法遞減輕其刑，並依刑法第71條第1項規 定先加後減之。
㈡撤銷原判決之理由：
原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告符合供出 毒品來源，因而查獲其他正犯之要件，原審未依規定依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，即有未當，被 告上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院 撤銷改判。
㈢科刑：
爰審酌被告前即已因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治處 分，並曾判處罪刑執行完畢在案，猶不思戒絕革除惡習，再 為本件犯罪，顯未因前所受觀察、勒戒及強制戒治之治療處 分或徒刑之執刑而記取教訓，自不宜輕判，惟其施用毒品所 生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財 產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行 ，高職畢業之智識程度、未婚，現與父母同住之生活狀況等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，用示懲儆。至扣案 之安非他命吸食器1組，被告否認與其本案犯罪有關，亦無 證據證明與本案犯罪有何直接關連，自不予宣告沒收，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 吳勇輝
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。