臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第669號
上 訴 人
即 被 告 黃耀毅
選任辯護人 許良宇律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 李文進
選任辯護人 陳慶鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院102年度訴字第44號中華民國102年3月28日、102年6月20日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度少連偵
字第28號、101年度偵字第2844、5212號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於黃耀毅附表一編號14部分暨定應執行刑部分均撤銷。黃耀毅犯如附表一編號14所示之罪，處如附表一編號14所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年，未扣案之手機壹支（含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案販賣毒品所得共新臺幣肆萬貳仟貳佰元沒收（其中壹仟捌佰元部分與蕭頊緯連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中壹仟捌佰元部分與蕭頊緯連帶抵償）；扣案如附表二編號1(1)、(3)、(4)之驗餘藥錠應沒收銷燬；扣案如附表二編號1(2)、2至6之驗餘藥錠、愷他命、咖啡包、奶茶包，均沒收。李文進部分上訴駁回。
事 實
一、黃耀毅（綽號：西瓜）前因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院 以99年嘉簡字第1179號判處有期徒刑3月確定，並於民國100 年3月22日易科罰金執行完畢。其意圖營利，以其位於嘉義 市○○路0段000號住處所開設之「○○檳榔攤」作為販毒據 點，就附表一編號1、2、6至13部分，均基於販賣第三級毒 品之犯意；就附表一編號3至5部分，均基於販賣第二、三級 毒品之犯意；就附表一編號14部分，與蕭頊緯（經原審另行 判處有期徒刑2年6月在案）共同基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，各於附表一所示之時間、地點、聯絡方式，販賣如附 表一所示金額之第二、三級毒品予如附表一所示之對象，其 每販賣1顆藥錠（如第二級毒品MDA、MDMA），獲利新臺幣（ 下同）1、200元；每販賣1包含第三級毒品之咖啡包、奶茶 包，獲利1、200元；每販賣500元之愷他命，獲利100元，每
販賣1000元之愷他命，獲利200元。
二、黃耀毅另意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於10 1年4月17日凌晨2時許，在嘉義市○○路某處，向毒品上游 姓名、年籍不詳，綽號「同鄉仔」之成年男子，購入如附表 二所示之第二、三級毒品，欲伺機加價販售與他人牟利，蕭 頊緯（經原審另行判處有期徒刑1年在案）則基於幫助販賣 第二、三級毒品之犯意，於101年4月19日駕駛車牌號碼00-0 000號自用小客車搭載攜帶上開毒品伺機出售之黃耀毅外出 ，嗣於同日11時50分許，在嘉義市○○路000號旁為警查獲 ，並在前揭車輛上扣得如附表二所示之毒品，而販賣未遂。 警方隨後於同日12時30分持搜索票至黃耀毅上址住處2樓扣 得現金67300元（其中42200元係販毒所得）。三、李文進（綽號：麻子）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯 意，以其所有之門號0000000000、0000000000號手機，作為 販賣毒品之聯絡工具（聯絡方式詳如附表三），在如附表三 所示時、地，販賣如附表三所示金額之毒品予附表三所示對 象，其每販賣1包愷他命可獲得新臺幣(下同)1、2百元之利 潤。
四、李文進另意圖營利，復基於販賣第二、三級毒品之犯意，於 101年4月19日12時許，在其位於嘉義市○○路00號5樓3住處 ，向毒品上游綽號「阿峰」（亦綽號「同鄉仔」）之成年男 子，以25萬元之代價購得如附表四所示之第二級及第三級毒 品，欲伺機加價販售予他人牟利，惟尚未及出售，即於同日 17時許，在上址住處，為警查獲而販賣未遂，警方當場並扣 得如附表四所示之毒品、同日販賣愷他命予陳仁宗（即附表 三編號1）所得之現金2400元、販賣毒品連絡用之上開手機2 支（含門號：0000000000號及0000000000號SIM卡各1枚）及 夾鏈袋1包等物。
五、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件下引卷附之供述證據，被告2人及其等選任辯護人於本 院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第134 頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法 或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開 證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件 認定事實之依據，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告黃耀毅部分：
㈠上開犯罪事實，迭據被告黃耀毅於警詢、偵查、原審及本院 審理時均自白在卷（見1010003813號警卷第2至4頁、第7至9 頁、少連偵字第28號卷第172頁反面至173頁、原審卷二第45 頁、本院卷第132頁背面、第169頁背面），復經共犯蕭頊緯 於警詢時就附表一編號14之犯行供述明確（見少連偵字第28 號卷第176頁正、反面），核與證人即購毒者蕭智翔、蕭頊 緯、吳佩琪、蔣嘉育、黃芸藝、郭佳琪、留惠君於警詢及偵 查時證述情節相符（見同上警卷第40、41頁、同上偵卷第68 頁；75頁；82、91、92頁；94頁反面、95、116、117頁；11 0、117頁；103、117頁；第135頁反面至136頁反面、143頁 ），並有被告持用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯 文2份附卷可稽（見同上偵卷第101、133頁，證明附表一編 號8、14部分），及附表二所示之毒品、現金67300元（於42 200元範圍內）扣案可佐。
㈡證人蕭智翔證述向被告購買之搖頭丸10顆、愷他命6包及咖 啡包2包，經警方於101年4月19日扣押送檢驗結果：「藥錠 部分檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA)成分（ 非證人蕭智翔所稱之搖頭丸【MDMA】）；愷他命6包部分， 檢出第三級毒品愷他命成分；咖啡包2包部分，檢出含第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分」，此有搜索同意書 、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見同上警卷第65至68 頁）、行政院衛生署食品衛生管理局101年5月3日FDA研字第 0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署草屯療養院草療鑑 字第0000000000、0000000000號鑑驗書各1份在卷可憑（見 少調字第44號卷第19至22頁）。另扣案如附表二所示之物， 經鑑定結果分別含有如附表二鑑定結果欄所載之第二、三級 毒品成分，有內政部警政署刑事警察局中華民國101年5月21 日刑鑑字第0000000000號鑑定書「鑑定結果一至六」（附於 101年度少連偵字第28號卷第157頁正、反面）及內政部警政 署刑事警察局中華民國101年5月15日刑鑑字第0000000000號 鑑定書（附於101年度少連偵字第28號卷第159頁正、反面） 各1份在卷可憑。
㈢被告於原審審理中坦承每販賣1顆藥錠（如第二級毒品MDA、 MDMA），獲利1、200元（進價300元，賣出4、500元）；每 販賣1包含第三級毒品之咖啡包、奶茶包，獲利1、200元（ 進價300元、賣出4、500元）；每販賣1000元之愷他命，獲 利200元；每販賣500元之愷他命，獲利100元（詳原審卷二
第49頁反面）。而被告於本院審理中亦供稱扣案之現金6730 0元係販毒所得（見本院卷第177頁）。足證被告係從販入與 賣出之價格差異汲取利潤，其販賣毒品在主觀上具有「意圖 營利」之目的，至為灼然。
㈣按販賣毒品罪，旨在處罰「散布」毒品，造成毒品氾濫之行 為。故意圖販賣營利而大量販入毒品之行為人，其客觀上所 表現之販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散 布毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於 販賣，然【如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完 成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂 】，乃最高法院最近所持之見解；此與司法院院解字第四○ 七七號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，尚未及發賣 之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪， 而應成立販賣罪之闡述，亦隱有上開意圖營利販入之情形， 非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，而已達於販賣階段， 應視個案具體情況，依販賣罪之既、未遂相關規定論處之意 ，尚無扞格（最高法院102年度台上字第434號判決參照）。 又按【意圖營利而販入毒品，即為販賣毒品罪之著手】，而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂 之標準（最高法院101年度第10次刑庭會議決議參照）。查 公訴人雖認被告黃耀毅就事實欄二所為係犯毒品危害防制條 例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第2、3級毒品罪云云， 惟於原審審理中，公訴人認係犯同條例第4條第6項第2、3項 之販賣第2、3級毒品未遂罪，而被告在扶助律師同庭下，仍 認罪（見原審卷二第45頁正面）。又被告並無施用第2、3級 毒品犯行經判刑之前科紀錄，現係犯販賣、轉讓第3級毒品 罪經判處有期徒刑4年，及犯意圖販賣而持有第3級毒品罪經 判處有期徒刑1年8月而在執行中，有被告之台灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告此次為警查扣之向綽號 「同鄉仔」之成年男子購入如附表二所示之第2、3級毒品， 【顯係意圖營利而購入】，而非意圖供己施用而購入，嗣變 更犯意為意圖販賣，至為灼然。則被告既係「意圖營利而購 入」，即已著手販賣行為，是辯護人認被告「雖持有附表二 所示毒品，但尚未著手販賣毒品之犯罪，自無成立販賣毒品 未遂罪之餘地」「事實欄二原判決認定屬販賣未遂，但此部 分是否已達著手的程度，尚有討論空間」云云，尚有誤會， 依上開最高法院之見解，自非可採，併予敘明。 ㈤依上說明，被告黃耀毅上開自白核與事實相符，其意圖營利 ，就事實欄一販賣第二、三級毒品既遂及事實欄二販賣第二 、三級毒品未遂之犯行，均可認定。
被告李文進部分：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告李文進於警詢、偵查及原審審理時 均坦承不諱（見1010003813號警卷第26至28頁、32頁、少連 偵字第28號卷第71頁、178頁、原審卷一第115頁正面），核 與證人陳仁宗、張珀菘、留惠君、江柏勳於警詢及偵查時證 述情節相符（見同上警卷第44、45頁、48頁、同上偵卷第47 頁、55、56頁；同上偵卷第124頁、130至131頁；同上偵卷 第135頁反面至137頁、143頁；同上偵卷第146頁、151頁） 。另扣案如附表四所示之物，經鑑定結果分別含有如附表四 鑑定結果欄所載之第二、三級毒品成分，有內政部警政署刑 事警察局中華民國101年5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定 書及中華民國101年5月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書各 1份在卷可憑（附於101年度少連偵字第28號卷第162、167頁 正、反面），復有夾鏈袋1包扣案可佐。
㈡被告李文進於原審審理中坦承每販賣1包愷他命可獲利1、2 百元等語（見原審卷一第121頁反面），而被告如附表三編 號6、7所示販賣含第三級毒品之咖啡包予證人留惠君部分， 雖未據被告供承利潤為何，惟被告與證人留惠君並無特殊交 情，被告販賣含第三級毒品成分之咖啡包，如無利益可得， 又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證 被告係從販入與賣出之價格差異汲取利潤，其販賣毒品主觀 上具有「營利之意圖」，至為灼然。
㈢辯護人就事實欄四部分，提出辯護稱：⑴上訴人於警詢之自 白（未區分藥錠之種類）顯與事實不符；⑵另於偵查中與原 審延長羈押之訊問庭中之自白，僅承認「施用第二級毒品、 持有第二級及第三級毒品」、「涉嫌販賣K他命」，尚難僅 就上訴人之自白據以推論出販賣第二級毒品未遂之犯行；⑶ 證人陳仁宗、張珀菘、留惠君、江柏勳共四人於警詢及偵查 中之證述僅與第三級毒品有關，並無法證明上訴人有販賣第 二級毒品之事實或意圖；⑷扣案中藥物含有第二級毒品成分 ，但淨重僅15.94公克、約58顆，數量實僅夠上訴人自行施 用；⑸上訴人販賣第二級毒品之利潤空間並不大，實無甘冒 重刑鋌而走險之理，故上訴人所持有之第二級毒品乃自行施 用方屬合理；⑹就二級毒品部分，原審判決未調查任何補強 證據，亦未證明上訴人有二級毒品之販賣營利意圖，遽而對 上訴人為有罪判決，於法尚有未合等語。經查，於原審審理 中，檢察官認起訴書事實欄三、㈡所載被告李文進之犯行（ 即上開事實欄四部分）應變更為販賣第2、3級毒品未遂罪， 而被告在指定辯護人之律師同庭下，仍認罪（見原審卷一第 114頁背面、第115頁正面）。又被告並無施用第2、3級毒品
犯行經判刑之前科紀錄（於101年間，曾因無施用毒品嫌疑 ，獲不起訴處分），現另於101年間犯販賣第2、3級毒品罪 ，經台灣桃園地方法院審理中（102年度訴字第345號），有 被告之台灣高等法院被告前案紀錄表1份（詳本院卷第102-1 03頁）、桃園地檢101年度偵字第9398…21395號起訴書1份 （詳本院卷第187-201頁）在卷可憑，觀之該案起訴書所載 被告李文進之犯行：「楊盛全（綽號王哥，前為址設桃園縣 ○○市○○路000號「○○○舞廳」總經理）、范德堅（綽 號堅哥）、李志雄（綽號雄哥）、吳晟權游（綽號吳恥）、 羅民先（綽號羅董）、藍春義（綽號藍義）、張騏淇（綽號 琪琪）、沈萬喜（綽號阿信、阿西）、李文進（綽號可樂） 、羅碧雲（綽號小雲）渠等均明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱 搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防 制條第2條第2項第2款、第3款規定列管之第2級、第3級毒品 ，未經許可不得擅自販賣，竟共同基於販賣毒品以營利之犯 意聯絡，先由楊盛全於99年1月間某日，出面與范德堅協議 ，加入范德堅、李志雄等人，在桃園縣○○市○○路00號地 下0樓經營之○○○○餐廳（下稱○○○舞廳），雙方協議 由楊盛全佔50%股份，范德堅、李志雄共佔50%股份，……， 渠等並以該舞廳為販賣第2級毒品搖頭丸及第3級毒品愷他命 之據點，先由楊盛全、沈萬喜等人販入毒品，將之藏放在○ ○○舞廳內，並向張騏淇領取販入毒品之款項後，另以每次 2,000元不等之代價，由某姓名年籍不詳之泰國籍男子，將 販入之毒品分裝為搖頭丸每包1顆、K他命每包含袋毛重1公 克，於每週六、日○○○舞廳營業前，由李志雄、張騏淇將 毒品領出後，點交予由楊盛全授意在該舞廳內販賣毒品之沈 萬喜，【另由沈萬喜轉交予李文進及沈萬喜之女友羅碧雲在 該舞廳內，以每顆搖頭丸、每包愷他命500元之價額，販賣 予在該舞廳內消費之泰國、越南等國籍之勞工】，以逃避警 方查緝，沈萬喜、李文進則於販賣每顆搖頭丸及每包愷他命 後，可獲得100元之報酬，…藍春義、「義哥」、沈萬喜、 李文進另負責查察有無其他人未經許可，在該舞廳內販賣毒 品，一經發現則將該人帶至舞廳辦公室內毆打並趕出舞廳， 以確保該舞廳販賣毒品之收益等事。」足見，被告李文進於 99、100年間即有販賣搖頭丸之經驗，又無施用搖頭丸被判 刑之前科，則被告李文進此次為警查扣之向綽號「阿峰」（ 亦綽號「同鄉仔」）之成年男子購入如附表四所示之第2、3 級毒品，【顯係意圖營利而購入】，而非意圖供己施用而購 入，至為灼然。是辯護人上開辯解，尚有誤會。 ㈣依上說明，被告李文進上開自白核與事實相符，其意圖營利
，就事實欄三販賣第三級毒品既遂及事實欄四販賣第二、三 級毒品未遂之犯行，均可認定。
二、論罪科刑：
被告黃耀毅部分：
㈠被告就附表一編號1、2、6至14所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，計11罪；就附表一編 號3至5所為，均係犯同條例第4條第2、3項之販賣第二級毒 品罪及販賣第三級毒品罪。被告就附表一編號14之犯行，與 蕭頊緯間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於事實 欄一持有第二、三級毒品進而販賣之，其持有之低度行為應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一編號3 至5所為，均係一行為觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級 毒品罪2罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從 一重論以販賣第二級毒品罪，計3罪。
㈡按意圖營利而販入毒品，即為販賣毒品罪之著手，而販賣行 為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 （最高法院101年度第10次刑庭會議決議參照）。查被告就 事實欄二所為，雖意圖營利而購入如附表二所示之第二、三 級毒品，然尚未及出售即為警查獲，故被告此部分行為係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3項之販賣第二、三級 毒品未遂罪。公訴人雖以毒品危害防制條例第5條第2、3項 之意圖販賣而持有第二、三級毒品提起公訴，惟經其當庭更 正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項 之販賣第二、三級毒品未遂罪（原審卷二第25頁正面、第45 頁正面），原審亦已當庭告知其前揭所犯法條，自毋須變更 起訴法條，附此敘明。被告於事實欄二販入第二、三級毒品 未及售出，其持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸 收，不另論罪。被告於事實欄二部分，係以一行為觸犯販賣 第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪2罪，應依刑法 第55條前段想像競合犯之規定，從較重之販賣第二級毒品未 遂罪論處。
㈢被告前因賭博案件，經原審法院以99年嘉簡字第1179號判處 有期徒刑3月確定，並於100年3月22日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執 行完畢5年內，再犯本件有期徒刑以上之15罪，為累犯，均 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣被告就事實欄二所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，因屬未遂 ，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告就事實 欄一、二部分於偵查及審判中均自白犯罪，有如前述，應均 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。就事
實欄一所犯罪名部分，依刑法第71條規定，先加重（累犯） 後減輕其刑（偵審自白）；就事實欄二所犯罪名部分，依刑 法第70、71條規定，先加重（累犯）後遞減其刑（未遂、偵 審自白）。
㈤被告所犯上開11個販賣第三級毒品罪、3個販賣第二級毒品 罪及1個販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈥按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 【另有特殊之原因與環境】，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告【法定最低度刑期】猶嫌過重者，始有其適用 。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審 酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕 之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。查販賣毒品 為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告竟 甘冒重典販賣毒品牟利，雖就本案中，其犯行與一般大盤毒 販販毒重量動輒數百公克甚或數公斤以上，顯然有別，然被 告販賣次數達14次之多，販賣對象亦達7人之多，犯罪所生 危害程度尚非甚微，況其現因販賣、轉讓第3級毒品罪經判 處有期徒刑4年，及意圖販賣而持有第3級毒品罪經判處有期 徒刑1年8月而在執行中，已如前述，不知悔改，再犯本案， 是被告所為難認其有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，而認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之特 殊事由存在，揆諸上開說明，被告尚不得遽依刑法第59條規 定酌減其刑（最高法院96年度台上字第2933號判決、98年度 台上字第6995號判決參照）。況被告販賣第二、三級毒品罪 ，其法定本刑雖各為7年、5年以上有期徒刑，然依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，本院就被告所犯附 表一編號3至5所示販賣第二級毒品罪共3罪，各量處有期徒 刑3年10月（2罪）或4年（1罪），其餘所示販賣第三級毒品 罪共11罪，各量處有期徒刑2年7月（7罪）、2年8月（3罪） 、3年（1罪），是自無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之問題 ，故本院就被告所犯販賣第二、三級毒品罪之犯行，均不再 依刑法第59條規定遞減其刑。被告之選任辯護人提出辯護意 旨稱被告涉案之情節較輕，若科以最低度刑，仍然存在情輕 法重，應有刑法第59條規定之適用，量刑始符合罪刑相當原 則云云，尚非可採。
被告李文進部分：
㈠被告如事實欄三（即附表三所示）11次所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，計11罪。被告
於事實欄三持有第三級毒品進而販賣，其持有之低度行為應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按意圖營利而販入毒品，即為販賣毒品罪之著手，而販賣行 為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 （最高法院101年度第10次刑庭會議決議參照）。查被告就 事實欄四部分，雖意圖營利而購入如附表四所示之第二、三 級毒品，已如前述，然其尚未為出售行為即為警查獲，核其 此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3項 之販賣第二、三級毒品未遂罪。公訴人雖以毒品危害防制條 例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品提起公 訴，惟經其當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪（原審卷一 第114頁背面），原審亦已當庭告知其前揭所犯法條，自毋 須變更起訴法條，附此敘明。被告於事實欄四販入第二、三 級毒品未及售出，其持有之低度行為應為販賣未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢被告於事實欄四所為，係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂 罪及販賣第三級毒品未遂罪2罪，應依刑法第55條前段想像 競合犯之規定，從較重之販賣第二級毒品未遂罪論處。被告 於事實欄四意圖營利購入第二、三級毒品時，係已著手於販 賣毒品之行為，然於其賣出前即遭警方查獲而未遂，爰依刑 法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣另被告於偵查及審判中就事實欄三、四之犯行均自白犯罪， 有如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑；就事實欄四所犯之販賣第二級毒品未遂罪部分，並 遞減之。
㈤被告所犯上開12罪間，犯意各別，時間有異，應予分論併罰 。
三、上訴駁回部分：
㈠被告黃耀毅部分：
原審以被告黃耀毅除附表一編號14部分外，其餘販賣第2、3 級毒品及販賣第2級毒品未遂等犯行，罪證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、 第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、 第47條第1項、第55條前段、第51條第5款，並審酌被告高中 肄業之智識程度，年輕力壯，不思以正當途徑獲取金錢，以 販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒 害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危 害社會治安，且其前已因99年、100年販賣第三級毒品案， 經警方查獲，竟仍在檢察官偵查期間（臺灣嘉義地方法院檢
察署100年偵字第6047號，嗣經起訴，由法院判處有罪確定 ），再犯本件販賣第二、三級毒品罪，有前開前案紀錄表在 卷可憑，顯見其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，漠視法律 規範，自應受有相當程度之刑罰責難。其於事實欄一如附表 一所示各次販賣毒品所得自400元至1萬1千元不等；事實欄 二販賣第二、三級毒品未遂之動機、目的、手段，已購入欲 販賣之毒品數量甚多，幸未及售出，犯後坦承犯行，惟審理 期間曾因逃亡遭通緝等一切情狀，量處如附表一編號1-13所 示之有期徒刑。並說明①未扣案之門號0000000000號手機1 支（含SIM卡1枚），係被告所有，供其犯附表一編號8販賣 第三級毒品所用之物，業據被告自承在卷，並有通訊監察譯 文在卷可按，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。②扣案如 附表二編號1(1)、(3)、(4)所示之藥錠，經鑑定結果含有如 附表二鑑定結果欄所載之第二級毒品成分；附表二編號1(2) 、2至6所示之藥錠、愷他命、咖啡包、奶茶包，經鑑定結果 ，含有如附表二鑑定結果欄所載之第三級毒品成分，有內政 部警政署刑事警察局中華民國101年5月21日刑鑑字第000000 0000號鑑定書「鑑定結果一至六」及內政部警政署刑事警察 局中華民國101年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可憑，則附表二編號1(1)、(3)、(4)所示之藥錠，為 第二級毒品，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項 之規定，宣告沒收銷燬；附表二編號1(2)、2至6所示之藥錠 、愷他命、咖啡包、奶茶包，均為第三級毒品，因屬被告所 有，供其犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，驗餘部分應依 同條例第19條第1項之規定宣告沒收。③被告如附表一編號 1-13販賣愷他命各次所得，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。至扣案現金67300元，於超過附表一編號1-14販賣愷 他命各次所得合計42200元部分，無法證明係被告本案販毒 所得，爰不予沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適 。被告黃耀毅上訴意旨稱原判決漏未適用刑法第59條規定予 被告酌予減刑，及酌定應執行刑之部分，核有失當之違法云 云，指摘原判決上開部分不當，尚非有理由，應予駁回。 ㈡被告李文進部分：
原審以被告李文進販賣第3級毒品、販賣第2級毒品未遂等犯 行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法 第11條、第25條第2項、第55條前段、第38條第1項第1、2款 、第51條第5款，並審酌被告高職畢業之智識程度，年輕力
壯，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之 禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生 理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身 心健康，危害社會治安，事實欄一各次販賣毒品之所得，金 額非鉅，事實欄二已販入未及售出之毒品數量非少，犯後坦 承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如附表三所示之有 期徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑7年。並說明①扣案 如附表四編號1(1)、(3)所示之物，檢出第二級毒品3,4-亞 甲基雙氧安非他命，有如附表四所示之鑑定書在卷可按，應 依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。至 扣案如附表四編號1(2)、(4)、2至5之物，分別檢出第三級 毒品（種類如附表四鑑定結果欄所示），亦有如附表四所示 之鑑定書在卷可憑，而上開毒品係被告意圖販賣而購入，業 據被告自承不諱，則該等第三級毒品，係供實行販賣毒品犯 罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所 用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行 為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項 第1款之規定宣告沒收。附表四所示毒品之外包裝袋，為被 告所有，供其犯事實欄四販賣毒品未遂罪所用之物；另扣案 之夾鏈袋1包，係被告所有，供其犯事實欄四販賣毒品未遂 罪預備之物，均據被告坦承在卷，應依刑法第38條第1項第2 款之規定宣告沒收。②扣案之門號0000000000號手機1支（ 含SIM卡1枚），係屬被告所有，供其犯附表三編號2至5販賣 愷他命犯罪所用之物，業經被告自承在卷，並有證人張珀菘 於警詢時證述在卷；扣案之門號0000000000號手機1支（含 SIM卡1枚），被告雖坦承為其所有，然否認與本件販賣毒品 有關，查證人張珀菘、江柏勳於警詢、偵訊時分別證稱渠等 於附表三編號2至5、9至11購買毒品時，係撥打系爭門號聯 絡被告等語，是系爭電話應係供被告犯附表三編號2至5、9 至11販賣第三級毒品罪所用之物，上開2支手機均應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之門號 0000000000號手機1支（含SIM卡1枚），並無證據證明係供 被告販賣本件毒品所用之物，爰不予宣告沒收。③被告如附 表一販賣愷他命各次所得（合計14300元），應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收，未扣案部分（即附表 三編號2至11）如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。而被告於附表三編號6販賣愷他命及含第三級毒品之咖啡 包予留惠君之部分，因證人留惠君僅證稱該次係購買800元 之咖啡毒品包，不記得購買多少金額之愷他命，是此部分無 法證明被告該次販賣愷他命之所得金額為多少，該部分所得
爰不予宣告沒收。至扣案之現金18400元，業據被告陳稱其 中2400元係其於警方查獲當天販毒予證人陳仁宗之所得（即 附表三編號1之販毒所得），其餘16000元為預備給付房租的 款項，則上開扣案現金於沒收附表三編號1所示2400元之販 毒所得，再抵償被告附表三編號2至11應沒收之販毒所得119 00元後，剩餘之4100元與本案無關，應發還被告。認事用法 ，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告李文進上訴意旨稱原判 決認定伊販賣第2級毒品未遂罪部分，核有失當之違法；認 定伊販賣第3級毒品既遂罪部分，僅以施用毒品者之證述為 據，並無其他補強證據云云，指摘原判決不當，尚非有理由 ，應予駁回。
四、被告黃耀毅撤銷部分：
原審以被告黃耀毅有附表一編號14所示共同販賣第二級毒品 犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：毒品危 害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現 款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各 共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收 、抵償（最高法院99年度台上字第1974、1791、1492號判決 可資參照）。然原判決附表一編號14「所犯罪名及宣告刑」 欄（等同主文欄）內，漏載「『與蕭頊緯連帶』沒收，…以 其財產『與蕭頊緯連帶』抵償之。」之旨，核與原判決第6 頁其理由欄內之論述（附表一編號14部分，應與蕭頊緯連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之）不合 ，顯然有誤，自有未洽。被告黃耀毅上訴意旨稱原判決漏未 適用刑法第59條規定予被告酌予減刑，及酌定應執行刑之部 分，核有失當之違法云云，指摘原判決上開部分不當，雖無 理由，但原判決此部分既有上開可議之處，自應將此部分暨 定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以 正當途徑獲取金錢，以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施 用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性， 戕害國民身心健康，危害社會治安，且其前已因99年、100 年販賣第三級毒品案，經警方查獲，竟仍在檢察官偵查期間 （臺灣嘉義地方法院檢察署100年偵字第6047號，嗣經起訴 ，由法院判處有罪確定，有前開前案紀錄表在卷可憑），再 犯本件共同販賣第三級毒品罪，顯見其無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，漠視法律規範，自應受有相當程度之刑罰責難
。暨審酌被告高中肄業之智識程度、本次販賣毒品所得1800 元，犯後坦承犯行等一切情狀，仍量處有期徒刑2年8月。未 扣案之手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚）沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案販賣毒品所得 1800元與蕭頊緯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 等財產連帶抵償之。
五、上開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有 期徒刑9年，未扣案之手機1支（含門號：0000000000號SIM 卡1枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣 案販賣毒品所得共新臺幣42200元沒收（其中1800元部分與 蕭頊緯連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其等財產 連帶抵償之；扣案如附表二編號1(1)、(3)、(4)之驗餘藥錠 應沒收銷燬；扣案如附表二編號1(2)、2至6之驗餘藥錠、愷 他命、咖啡包、奶茶包，均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日