臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第267號
上 訴 人
即 被 告 吳瑞榮
曾詠翔
陳健村
王欣承
上四人共同
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
劉芝光律師
上 訴 人
即 被 告 陳伯豪
劉祐彰
洪啟峰
上三人共同
選任辯護人 陳培芬律師
上列上訴人因毀損案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度易字第
1110號中華民國102 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署100 年度少連偵字第119 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
劉祐彰、洪啟峰均緩刑貳年。
事 實
一、吳瑞榮因臆測懷疑余彥輝有以性騷擾內容之簡訊4 通騷擾其 繼母蔣依蓉，竟邀集曾詠翔、陳伯豪、劉祐彰、陳健村、王 欣承、洪啟峰及14歲以上未滿18歲之少年許００（民國83年 5 月生，姓名年籍均詳卷，業另經檢察官移送少年法庭）及 不詳姓名之成年男子共計15人，共同基於毀損之犯意，於10 0 年10月22日16時許，同至王譯萱所有而委由余彥輝經營之 位於臺南市○○區○○路0之0號之「樂都電子遊藝場」（下 稱「樂都電子遊藝場」），分持自備之棍棒及利用該店內之 椅子，砸毀「樂都電子遊藝場」之大門玻璃及店內電子遊戲 機台50台。嗣經警循線查獲上情，並扣得曾詠翔所有而供實 行上開毀損行為使用之伸縮鐵棍1支。
二、案經王譯萱、余彥輝訴由臺南市政府警察局新營分局報請臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、起訴書誤載被告陳伯豪之姓名為「陳柏豪」，誤載被告劉祐
彰之姓名為「劉佑彰」，已據檢察官於原審當庭更正，先予 敘明。
二、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有 明文。經查，本判決以下所引用之各項證據資料，其屬於被 告以外之人於審判外之陳述者，經檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序均表示同意列為證據（見本院卷第92頁反面至 93頁、第94頁正、反面），且迄至本院言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌上開各項證據作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係 事項，認為以之作為證據為適當，是以，上開證據資料，自 得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳瑞榮、曾詠翔、陳健村、王欣承於原審及本院審 理時對於上揭事實均坦承不諱，被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟 峰除爭執其等知悉許００為少年以外，其餘均坦白承認，核 與證人即告訴人王譯萱、余彥輝於司法警察調查中、偵訊中 以及證人李淑萍、林隆材、許００於司法警察調查中之陳述 情節相符，並有監視器拍攝畫面翻拍照片7 張、簡訊內容翻 拍照片24張（見警卷第130 至142 頁）可稽，復有被告曾詠 翔所有、供實行本件毀損行為使用之伸縮鐵棍1 支扣案為證 ，此部分事實自堪認定。
二、被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰於本院雖否認知悉許００為未 成年人，惟查：
㈠被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰於警詢、偵查及原審從未爭執 過其等不知許００為未成年人，且被告陳伯豪、劉祐彰、洪 啟峰於原審審理時對上開犯罪事實均認罪，並供稱當天到場 除許００為少年以外，其餘均為成年人等語（見原審卷第90 至91頁、第102 、103 頁），其等所供稱內容互核一致，自 堪採信，可見被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰於行為時已知悉 許００為少年。
㈡證人許００於本院審理時雖證稱：陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰 認識伊時，不知道伊未滿18歲，去砸店時他們不知道伊是否
已滿18歲等語（見本院卷第217 頁反面至第218 頁反面）， 惟查證人許００於本院102 年9 月4 日審判期日作證時，除 辯護人詰問有關被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰與證人許００ 認識時是否知悉證人年齡、砸店時是否知悉證人年齡等問題 ，有明確回答之外，其餘就檢察官反詰問其何時認識被告陳 伯豪、劉祐彰、洪啟峰，及本院詢問砸店當日是何人找證人 許００去的，證人許００是坐何人的車去的等問題，則均答 稱不記得等語（見本院卷第218 頁反面至第219 頁）；又證 人許００於本院作證時已供稱當日其有一起去砸店等語，惟 經本院進一步提示警詢筆錄（按證人許００於警詢詳述案發 當日情形，其與本案其餘被告在建業路、延平路口的上帝廟 集結，共乘三部車子一起去，其是與陳伯豪共乘一輛車子等 情）訊問證人許００其於警詢陳述是否屬實，證人許００則 表示拒絕陳述（見本院卷第219 頁反面），可見證人許００ 於本院作證時有迴護本案被告之情形。況查證人許００對其 與被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰是何時認識，既稱不記得， 由此可知，證人許００對其與被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰 認識時之情形已不復記憶，則其又如何能記得當時其是否有 告知被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰其年齡？由上所述，可見 證人許００於本院審理時證稱: 陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰認 識伊時，不知道伊未滿18歲，去砸店時他們不知道伊是否已 滿18歲等語，應係事後迴護被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰之 詞，不足採信。
㈢是被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰於原審供稱當天到場除許０ ０為少年以外，其餘均為成年人等語（見原審卷第90至91頁 、第102 、103 頁），其等所供稱內容互核一致，自堪採信 ，可證被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰於本案發生時均知悉許 ００為少年之事實，亦堪認定。
三、綜上所述，依上開證據調查結果，本案事證明確，被告7 人 犯行均堪認定。
四、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，均犯刑法第354 條之毀損罪。被告7 人與少年 許００及不詳姓名之成年男子共計15人就上開犯行，有犯意 之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。按被告行為後，原「兒 童及少年福利法」於100 年11月30日經總統華總一義字第10 000267831 號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保 障法」及全文118 條；除第15～17、29、76、87、88、116 條條文自公布6 個月後施行，第25、26、90條條文自公布3 年後施行外，其餘自公布日施行，惟原兒童及少年福利法第 70條第1 項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與
之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不 在此限。」之規定，與現行兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者， 從其規定。」之規定，僅有將原「不在此限」文字修正為「 從其規定」，其餘內容並無修正，是不生新、舊法比較問題 ，自應適用現行兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定。查被告曾詠翔、陳伯豪、劉祐彰、陳健村、王 欣承、洪啟峰於本案犯行時均為成年人，則其等6 人與14歲 以上未滿18歲之少年許００共為本案犯行，自屬兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段所規定之成年人與少 年共同實施犯罪，應就其6 人部分均依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。至於被告吳瑞 榮為本案犯行時，僅年滿19歲、惟尚未滿20歲之未成年人， 故無上開規定之適用，併予敘明。
㈡被告雖於本院主張其等透過被告吳瑞榮之父吳錦昌聯繫當時 擔任臺南市政府警察局新營分局柳營分駐所（下稱柳營分駐 ）所所長謝貴琳，由謝貴琳偕同被告至新營分局接受調查， 有自首情形云云，惟查：
⒈按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時即得謂 為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合 理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已 發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。 又按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪 嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺 ，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要， 僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院 97年度台上字第5969號判決意旨參照）。 ⒉被告辯稱其等有自首情形，並聲請證人吳錦昌、謝貴琳到庭 作證，上開證人於本院審理時之證述如下：
⑴證人吳錦昌證稱：（案發當天何時你知道你兒子吳瑞榮去 砸店？）下午6 點、6 點半的時候。（是何人通知你的？ ）是柳營所所長謝貴琳通知我的。（謝貴琳是否還有跟你 說還有何人去砸店？）他來我家找我的時候，有拿監視器
的照片，照片裡面我只認識洪峰、劉祐彰；（謝所長是 否有針對在場七位被告一一指認身分？）忘記了，我知道 他有拿照片出來供吳瑞榮看；謝貴琳先打電話給我問我是 否在家，當天我與謝貴琳勤務到下午4 點，電話中有跟我 講砸店的事情，他問我吳瑞榮在不在家，我說不在家，我 也在找他，然後他就說他要過來；謝貴琳說吳瑞榮去砸店 我是否知道，我說我知道，他叫我聯絡我兒子（吳瑞榮） 回來，我後來就叫我兒子回來；吳瑞榮聯繫其他被告，其 他被告都有來我家，他們一起至民治派出所等語（見本院 卷第221 頁反面至第222 頁）。
⑵證人即案發時擔任柳營分駐所所長謝貴琳證稱：當天下午 五點多時，我接到同事黃郁文通知，有砸店一事，因我派 出所員警吳錦昌有涉案，我打電話向新營分局長報告，局 長先叫我到分局，就指示毀損案交由民治派出所處理；我 到分局之後，當時吳錦昌是下班時間，我知道吳錦昌住處 ，分局長請我到吳錦昌家請他到分局的督察組接受調查， 因為當時民治派出所已經有調到監視器，新營分局偵查隊 長拿了店家門口一張監視器翻拍照片給我，我帶著照片到 吳錦昌住處找吳錦昌，那時我先問吳錦昌是否知道砸店這 件事情，他說他知道，他說是吳瑞榮跟他講說下午有砸店 這件事情，我就跟吳錦昌說叫他打電話叫吳瑞榮回來，吳 瑞榮回來後，我就問吳瑞榮是否知道砸店這件事情，他說 他知道，我問他是否有去砸店，他說有，後來我拿監視器 照片給他看，問他是否認識這些人，並叫他把這些人都叫 回來；當時我是協助分局調查吳錦昌風紀的案件，要釐清 他是否有涉案，本案砸店的事情我沒有參與；這些人我認 識吳瑞榮、陳伯豪、許ＯＯ，陳健村我也認識，其他人都 是見過，但是不知道什麼名字；那時候在場人數我不確定 有沒有全部到，但是應該有4 、5 個人到，我告訴他們砸 店的案件現在由民治派出所處理，我說請吳瑞榮把這些砸 店的人帶到民治派出所接受調查，那時候他們都還在現場 ，因為吳錦昌表示他會到分局，所以我先回分局等他，那 時我在現場我跟他們講說這案件是在民治派出所處理，不 是我處理的，我叫他們等一下到民治派出所找所長報到， 後來我就沒有詢問或參與；拿到翻拍照片是當時我打電話 給分局長，我到分局，那時偵查隊長、分局長和我三人， 我們針對員警涉案部分如何調查有先初步討論，由我負責 把吳錦昌帶到分局，接受督察組的調查，當時是偵查隊長 林清榮拿店家的監視器翻拍照片給我，跟我說如果有認識 照片中的人順便把這些人找出來；因為翻拍照片是從店家
監視器翻拍出來的，所以就可以證明他們這些人就是毀損 的涉案人等語（見本院卷第224 頁至226 頁）。 ⒊被告吳瑞榮亦供稱當時謝貴琳有拿伊的照片，伊等去砸店 時，店家有錄影錄到等語（見本院卷第216 頁），被告曾 詠翔、陳伯豪、劉祐彰、王欣承、洪啟峰均稱：當時謝貴 琳有拿照片，全部被告都在照片裡面等語（見本院卷第21 6 頁反面至第217 頁），另被告陳健村雖稱其未被拍到云 云（見本院卷第217 頁），惟證人謝貴琳稱其印象中當時 是拿警卷第130 頁的照片，而警卷第130 頁第1 位身著白 色衣服之人即是陳健村，此經被告吳瑞榮供述在卷（見本 院卷第228 頁），復有案發當時監視錄影資料翻拍之照片 在卷可稽（見警卷第130 至136 頁），是被告陳健村辯稱 其未被拍到云云，自不可採信。可見本案被告於本案砸店 時均已被店家監視錄影錄到其等之影像。
⒋是依上開證人吳錦昌、謝貴琳之證述互核以觀，再參以被 告於本案砸店時均已被店家監視錄影錄到其等之影像，而 證人謝貴琳在案發後、到被告吳瑞榮、證人吳錦昌住處之 前，警方已明確掌握涉嫌砸店之本案被告之監視錄影影像 資料，並認被告吳瑞榮涉嫌重大，故偵查隊長林清榮將翻 拍照片交給證人謝貴琳，請其至吳錦昌、吳瑞榮住處時找 出這些人，而證人謝貴琳到被告吳瑞榮住處，是提出上開 翻拍照片，叫本案被告至警局接受調查，依上開各情，本 案被告是在警方已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，始向警 方坦承犯行，故僅係自白犯罪，而非自首。被告7 人辯稱 其等有自首云云，與事實不符，均不可採信。
㈢原審就被告所犯上開犯行，依據上開事證，因予適用兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、 第354 條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 等 規定，審酌被告吳瑞榮僅因臆測懷疑余彥輝有以簡訊內容騷 擾其繼母之舉，竟邀集其餘6 名被告與少年許００及不詳姓 名之成年男子共計15人，公然分持棍棒、椅子大肆砸毀余彥 輝所經營之「樂都電子遊藝場」之大門玻璃及店內電子遊戲 機台50台洩憤，造成他人蒙受財產之重大損失而嚴重侵害他 人之財產權，然念及被告7 人犯後均尚知坦承犯行，且因年 輕血氣方剛而衝動做出犯罪行為，對自己所犯錯誤均表後悔 ，犯後態度尚非惡劣，及被告吳瑞榮係為本件犯行之領頭策 劃者，而其餘6 名被告則為受邀參與之角色，惡性較被告吳 瑞榮為輕，復兼衡被告吳瑞榮為高中畢業、未婚、無業無收 入亦無須扶養他人，被告曾詠翔為國中畢業、未婚、擔任臨 時工、須扶養妹妹，被告陳伯豪為高中肄業、未婚、在家販
賣青草茶、須照顧爺爺奶奶，被告劉祐彰為大學在學、未婚 、無業、須照顧奶奶，被告陳健村為國中肄業、已婚、無業 而有妻子及3 名未成年子女須扶養，被告王欣承為高中畢業 、未婚、擔任台積電員工，被告洪啟峰為高職畢業、未婚、 開設飲料店、須扶養母親等智識程度及家庭、經濟狀況等一 切情狀，量處被告吳瑞榮有期徒刑10月，量處被告曾詠翔、 陳伯豪、劉祐彰、陳健村、王欣承、洪啟峰有期徒刑各8 月 ，並說明扣案之伸縮鐵棍1 支，係被告曾詠翔所有且供實行 本案犯行使用之物，業據被告曾詠翔供承在卷，基於共犯須 就全體犯行負責之原則，就上開伸縮鐵棍1 支依刑法第38條 第1 項第2 款規定併於被告7 人犯罪項下宣告沒收。本院經 核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告7 人提起上訴 以原審量刑過重，被告陳伯豪、劉祐彰、洪啟峰並以其等不 知許ＯＯ未滿18歲云云，指摘原判決不當，為無理由，均應 予駁回。
五、末按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者 ，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日 起算，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查被告劉祐彰、 洪啟峰未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第52、56頁）， 其等因一時失慮，致罹刑章，犯後業於102 年6 月17日與告 訴人余彥輝、王譯萱達成和解，各自賠償告訴人20萬元，有 和解書影本2 紙在卷可稽（見本院卷第160 至163 頁），是 依被告劉祐彰、洪啟峰犯罪情節，及犯罪後業與告訴人成立 和解之犯後態度，足徵被告劉祐彰、洪啟峰經此偵審程序， 當知警惕，應無再犯之虞，而告訴人亦表示有達成和解部分 ，同意給予被告緩刑。是本院審酌上情，因認被告劉祐彰、 洪啟峰所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予諭知宣告緩刑2 年，以啟自新。至於被 告吳瑞榮、曾詠翔、陳伯豪、陳健村、王欣承，其等犯行對 於他人之財產權之侵害性非低，復未見告訴人所受損失獲得 被告吳瑞榮、曾詠翔、陳伯豪、陳健村、王欣承之賠償，尚 不宜併予宣告緩刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 102 年 10 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物，或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。