違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(二)字,100年度,156號
TNHM,100,重上更(二),156,20131028,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　100年度重上更(二)字第156號
上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳茂順
選任辯護人　周金城律師
　　　　　　文聞律師
　　　　　　江信賢律師
上　訴　人
即　被　告　余清儹
選任辯護人　蔡碧仲律師
　　　　　　陳澤嘉律師
　　　　　　李建忠律師
上　訴　人
即　被　告　許侑民
選任辯護人　陳佳瑤律師
　　　　　　張智學律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法
院96年度訴字第424號中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第2009號），提起上訴
，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳茂順、余清儹、許侑民部分均撤銷。陳茂順公務員共同犯貪污治罪條例之收取回扣罪，處有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權柒年；所得財物新臺幣伍佰伍拾萬元應與余清儹、許侑民連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
余清儹公務員共同犯貪污治罪條例之收取回扣罪，處有期徒刑拾年肆月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年；所得財物新臺幣伍佰伍拾萬元應與陳茂順、許侑民連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
許侑民與公務員共同犯貪污治罪條例之收取回扣罪，處有期徒刑拾年捌月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年；所得財物新臺幣伍佰伍拾萬元應與陳茂順、余清儹連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、陳茂順自民國（下同）91年3月1日起，擔任雲林縣○○鄉鄉 長迄今，受上級政府指揮監督，依法督導綜理雲林縣○○鄉



之行政業務（含辦理自治事項及上級政府委辦事項），並負 有主管、督導承辦公共工程之採購（即○○鄉公所設計、招 標、施工、驗收及付款等公共工程發包、興建事項）等職權 。余清儹自93年間起，擔任雲林縣○○鄉公所主任秘書，負 責協助鄉長襄理鄉務、文稿審核、主持各項會議及其他臨時 交辦事項，包含督導該公所依據政府採購法辦理採購案發包 等相關業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員。許侑民為陳茂順之表弟，綽號「 Ａ古」（臺語）。緣雲林縣○○鄉公所於94年10月初，受雲 林縣政府以94年10月4日府地劃字第0000000000號函文委託 該公所辦理有關「行政院補助94年6月中旬豪雨災後公共設 施復建工程－農水路工程」之發包施工，陳茂順及余清儹因 此得悉雲林縣○○鄉公所將辦理總補助經費高達新臺幣（下 同）六千四百十三萬九千元之如附表一、二所示共20件災後 復建工程之發包採購，陳茂順、余清儹與不具公務員身分之 陳茂順表弟許侑民等人，均明知政府公共工程應採公開招標 ，經由市場競爭機制，以決定價格，提升採購效率與功能， 確保採購品質，不得違法協助特定廠商標得公開招標之公共 工程，其等因認上開災後復建工程之補助金額龐大，有利可 圖，竟基於公務員經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，於第 15 屆雲林縣○○鄉長選舉日（94年12月3日）前之10月間某 日，由許侑民充當「白手套」，出面聯絡邀約從事營造業之 「○○營造工程有限公司」（下稱「○○公司」）及「○○ ○○股份有限公司」（下稱「○○○○公司」）負責人程俊 銘（業經原審判刑確定在案）及雲林縣○○鄉公所主任秘書 余清儹，到許侑民位於雲林縣○○鄉○○村○○0000號住處 ，由許侑民在余清儹面前，向程俊銘介紹余清儹為○○鄉公 所主任秘書，並出示記載有上開20件復建工程名稱及其預算 金額之統計表（起訴書誤載為「雲林縣政府94年6月水災公 共設施災害復建經費申請勻支或補助明細表（○○鄉公所執 行）」），向程俊銘表示該20件復建工程即將發包，可以由 程俊銘來施作，惟必須按各該工程可能得標金額（以預算金 額95％計算可能得標之金額）一定金額作為回扣，至於如何 借牌圍標，則由程俊銘自理，程俊銘與許侑民雙方針對該回 扣金額討價還價之際，余清儹全程在場聽聞，而為取信於程 俊銘，期間許侑民更找來鄉長陳茂順到場與程俊銘見面，陳 茂順為圖索取較高額之回扣，並使程俊銘相信許侑民確係代 其收取賄賂之白手套，更當場稱：「最好是價錢能夠高一點 就高一點，剩下的有什麼事情，你就去跟Ａ古講」等語，要 求程俊銘直接與許侑民洽商及透過許侑民交付回扣款項。嗣



經許侑民與程俊銘2人數次協商，雙方達成程俊銘方面應交 付金額五百五十萬元做為回扣，交由許侑民代為轉交予鄉長 陳茂順、余清儹，以交換協助程俊銘及其指定廠商如期得標 取得附表一、二所示20件復建工程承攬之期約。二、程俊銘與許侑民等人於商談後，自忖無法獨力支付全額之回 扣及同時承接本案20件復建工程，遂轉向友人即○○營造有 限公司（下稱○○公司）負責人王文誌（業經原審判刑確定 在案）表示，其已與○○鄉公所主管本案20件復建工程之公 務員獲致可內定承攬該20件復建工程之協議，願將其中部分 工程分予王文誌承攬施作，惟須負擔該部分工程預算總額約 1 成計算之賄賂予鄉長陳茂順等人，經王文誌首肯後，先由 王文誌挑選如附表二所示9件工程，經計算該部分工程之賄 款為二百五十萬元，其2人遂達成對於鄉長陳茂順等經辦公 用工程之公務員為交付回扣之犯意聯絡，接續由程俊銘分3 次將回扣款項交付予許侑民，計：①於94年11月7日，由程 俊銘自○○銀行○○分行帳號000000000號帳戶提領一百二 十萬元現金，加上手邊現金五十萬元，合計一百七十萬元， 將該款項親自送至雲林縣○○鄉○○村許侑民住處，並依許 侑民指示放置停放在其住處門前之車號00-0000號賓士車內 ，再由許侑民轉交予陳茂順、余清儹等人。②復於94年11月 間某日，由王文誌將其公司留存之現金五十萬元，加上其妻 張秀靜於94年10月28日自○○郵局帳號0000000號帳戶領出 之現金二百萬元，共計現金二百五十萬元交付程俊銘，由程 俊銘以上開相同方式，交付該款項予許侑民，再由許侑民轉 交予陳茂順、余清儹等人。③迄本案20件復建工程第1梯次 開標日之前1日即94年12月12日，程俊銘又以於94年11月29 日自其○○○○公司○○銀行○○分行帳號0000-00-00000- 0-00號帳戶領出之四十萬元現金（該次提領五十萬元，其中 十萬元留存自用），加上於94年12月09日自○○○○公司臺 南區中小企業銀行○○分行帳號0000000000000號帳戶所領 出之現金九十萬元，共計現金一百三十萬元，仍以同上開方 式親自將該款項交付予許侑民，再由許侑民轉交予陳茂順。三、陳茂順、余清儹等人為使程俊銘及其所安排之廠商能順利圍 標取得本案20件工程，乃於擬定公開招標公告時，由余清儹 指示本案附表一、二所示20件工程之截標時間均定為開標日 前1日下午5時30分，並利用其為負責保管廠商投標資料人員 上級主管之職權，於本案附表一、二所示20件工程開標前之 廠商投標期間，逕向負責保管廠商投標文件之主辦人莊捷涵 或臨時雇員陳秀芬（業經原審判決無罪確定在案）翻閱廠商 之投標標函，或詢問有何廠商參與投標，以刺探參與投標之



廠商為何，迄本案20件工程原訂三梯次開標日之第一梯次開 標日前1日即94年12月12日下午17時30分截標前，余清儹以 上開方式刺探得知當日下午16時15分許，有非程俊銘所指定 之廠商即○○營造有限公司（下稱○○公司）針對翌日開標 之附表二編號1所示「○○鄉○○重劃區○○○路等側溝和 路面復建工程」參與投標，余清儹明知政府採購法第34條第 2 項規定「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、 投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平之 相關資料」，然為避免該項工程遭○○公司以較低價格得標 ，致使程俊銘或其指定廠商無法得標，【余清儹即將此消息 告知許侑民，並與許侑民基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡 ，由許侑民以電話聯繫程俊銘見面，將此○○公司參與附表 二編號1工程投標之國防以外秘密洩漏予程俊銘知悉】，並 指示程俊銘應立即設法與該○○公司負責人陳劍龍協商，程 俊銘旋於當日下午18時許，親自以電話與認識之○○公司負 責人陳劍龍聯絡，並相約在○○縣○○鎮○○路「○○照相 館」0樓見面，雙方於見面後，經程俊銘詢問陳劍龍有關○ ○公司投標附表二編號01工程之標價，得悉○○公司之投標 價格較程俊銘安排預定得標之廠商投標價格為低，翌日開標 結果○○公司將標得該項工程，程俊銘乃告以陳劍龍「這件 工程是我的，你就算得標，施工、領款也會遭到刁難，也會 很難做」等語，而請求陳劍龍撤回該項工程之投標，陳劍龍 因受程俊銘之請託，遂將○○公司之大小章交付程俊銘，授 權程俊銘代為向○○鄉公所撤回○○公司對該項工程之投標 ，嗣程俊銘取回○○公司之投標標函（內含押標金支票）並 交還陳劍龍。
四、又程俊銘為避免○○公司另行標得如附表一、二所示於同年 月14日、15日開標之其他工程，乃於94年12月13日下午某時 許，再度前往○○公司向陳劍龍探詢，經陳劍龍告知○○公 司另有投標同年月14日第二梯次開標之附表一編號07、08、 11、附表二編號02、03、04、05、06、08等9件工程之投標 金額，程俊銘於知悉上情後，隨即通知王文誌上開情形，其 等並臨時分別據以修改上開各項工程原訂得標之金額後，始 行投寄標函。迄同年月13、14、15日，附表一、二所示之工 程分三梯次，依序仍照常完成開標，結果由程俊銘與王文誌 2人，分別以附表一、二所示之廠商名義及標價，完全依渠 等2人原先規劃，由程俊銘之○○公司及所借用之○○公司 、○○公司、○○○○○之名義，分別標得附表一所示之11 件工程；另王文誌則以○○公司及所借用之○○○○○名義 標得如附表二所示之9件工程。




五、案經檢舉經檢察官自動簽分及法務部調查局雲林縣調查站（ 下稱雲林縣調查站）移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件已判決確定之同案被告程俊銘、王文誌及證人張秀靜、 程俊琅、莊捷涵、程千鳳等人在雲林縣調查站製作之調查筆 錄，及證人陳劍龍於96年5月3日在雲林縣調查站製作之調查 筆錄，程俊銘於96年5月17日在檢察事務官面前陳述之筆錄 ，均為被告陳茂順以外之人於審判外之陳述，因被告陳茂順 及其辯護人不同意作為證據，又無刑事訴訟法第159條之1至 第159條之5規定例外得作為證據之情形，依首開法律規定， 自不得作為被告陳茂順之證據。又本件程俊銘、王文誌及證 人張秀靜、程千鳳等人在雲林縣調查站製作之調查筆錄，均 為被告許侑民以外之人於審判外之陳述，因被告許侑民及其 辯護人不同意作為證據，又無刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之5規定例外得作為證據之情形，依首開法律規定，亦不 得作為被告許侑民之證據。
二、檢察官起訴書書證物證欄編號01、08引用之「○○等十一件 工程成本表」、「通聯紀錄分析圖」，屬審判外之傳聞書面 ，被告許侑民及其辯護人均爭執其證據能力。就此公訴檢察 官於原審已表示該通聯紀錄分析圖暫不引用為證據，且該通 聯紀錄分析圖係調查員因本案之需所製作之分析圖，檢察官 並未提出該全部電話通聯紀錄佐證該通聯紀錄分析圖屬實， 尚難認該通聯紀錄分析圖具有可信之特別情況，並不符例外 得作為證據之規定，應無證據能力。再公訴人雖就該「○○ 等十一件工程成本表」主張符合刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，得作為證據云云，然該條款規定所稱從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書， 因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部 分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作 為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文 書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其為證據 之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製 作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場 或即時記載之特徵，而依該「○○等十一件工程成本表」製 作人程千鳳之陳述，該表係依程俊銘之指示而製作，有的有 憑證，有的沒有憑證，並非係通常業務過程不間斷、有規律



而準確之記載，是該表應不符刑事訴訟法第159條之4第2款 規定。然該表係於96年3月28日在程俊銘之住處為調查員搜 索時，與「○○鄉對帳明細表」（記載附表一11件工程對帳 明細）等帳證資料一併被查獲，此有搜索票及搜索扣押筆錄 在卷可參，該表係於工程終了前後所製作，屬○○公司內部 帳目之一，且除記錄○○公司本身得標工程外，並記錄有程 俊銘借牌得標如附表一編號07至11所示工程之成本表，核與 程俊銘借牌圍標附表一所示11件工程之事實相符，並無預見 日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性 小，又無顯然不可信之特別情況，其係於可信之特別情況下 所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，應得 為證據。
三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發 人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自 應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結 ，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察 官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到 庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分 而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況 者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據， 惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以 證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法 院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問 ，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳 述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官 面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第 159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經



具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力 （最高法院97年臺上字第1373號、96年臺上字第3527號判決 意旨參照）。本件同案被告王文誌於96年5月8日檢察官面前 陳述之筆錄，被告陳茂順、許侑民及其等辯護人固不同意作 為證據，同案被告程俊銘於96年4月3日檢察官面前陳述之筆 錄，被告許侑民及其辯護人亦不同意作為證據，且檢察官雖 未於其供前或供後命具結，然檢察官係以被告身分傳喚該同 案被告程俊銘及王文誌到案訊問，而該等同案被告於原審審 理時亦已經傳喚到庭具結陳述，並經被告陳茂順、許侑民及 其等辯護人為反對詰問，且未有何顯不可信之情形，故依上 開最高法院判決見解，應認同案被告程俊銘及王文誌上開於 檢察官面前陳述之筆錄，得作為被告陳茂順及許侑民之證據 。另同案被告程俊銘於96年3月29日檢察官聲請羈押時，於 法官面前陳述之筆錄，被告許侑民及其辯護人雖不同意作為 證據，惟程俊銘既於原審審理時到庭具結陳述，並經被告許 侑民及其辯護人為反對詰問，依上開最高法院見解，亦應認 得作為被告許侑民之證據。至程千鳳於96年4月3日檢察官面 前陳述之筆錄，被告陳茂順、許侑民及其辯護人爭執其證據 能力，而該陳述筆錄係經檢察官以犯罪嫌疑人身分傳訊程千 鳳，並未命其於供前或供後具結，亦未於原審、本院審理時 傳訊到庭具結陳述，由被告陳茂順、許侑民及其辯護人為反 對詰問，故該部分筆錄應不得作為被告陳茂順、許侑民之證 據。
四、次按刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。此所謂「與審判中不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符 ，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡 略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經 許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有 較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指 其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀 察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而 言。例如先前之陳述係臨終前之陳述，或違反自己利益之陳 述，或出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾等特別情 形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述， 就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該 項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳 聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較



可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別 要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別 ，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出 於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及 「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能 僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有 特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院94年臺上字 第5490號、96年臺上字第4365號判決要旨參照）。公訴人於 原審請求引用證人黃賢龍於96年6月15日檢察事務官面前之 陳述為證據，惟辯護人爭執其證據能力。查證人黃賢龍於原 審審理時到庭作證，證述：我於94年12月13日上午主持工程 招標的開標，去開標的時候，才知道有人抽走一件標封，後 來有繼續開標，忘了當時到底有無去請示什麼人等語（詳原 審卷五第182頁），核與其於96年6月15日檢察事務官面前之 陳述：「當天能夠繼續開標，我是請示主秘余清儹，我不可 能越級去請示鄉長陳茂順，更何況陳茂順也不懂採購法。」 等語固有不符（見96偵2009號偵查卷三第98頁背面）。惟經 原審當庭勘驗證人黃賢龍上開於檢察事務官面前之訊問過程 ，證人黃賢龍是在檢察事務官一再追問當時主持這個開標， 到底去向誰請示是不是繼續開標，檢察事務官亦追問黃賢龍 是不是請示余清儹，黃賢龍才答以如果有的話，也是余清儹 ，但亦陳明並不確定，並陳述不可能越級請示陳茂順，何況 陳茂順也不懂採購法等語。是證人黃賢龍於上開檢察事務官 面前所為陳述僅係一假設性之答案，並不確定，要難認有何 具有可信為真實之特別情況，故證人黃賢龍上開於檢察事務 官面前之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，又不符合 刑事訴訟法第159條之2例外規定，應無證據能力。五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項 所明定，乃因檢察官享有傳喚、拘提、訊問、命具結等強制 處分權，是類程序不乏人權保障機制，所為之不起訴處分更 具有實質確定力，尚與法官考訓合一，司法之屬性甚強，實 際踐行訴訟程序時，復多能遵守法律規定，其取供之環境和 附隨條件，通常無違法、不正之虞，故以正面、肯定方式， 賦予其證據能力，祇以顯然不可信之情況者除外之。此所稱 顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查， 已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆 錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅



迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。此種除外情 況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事實，僅以自由證 明即足，被告或其辯護人雖可主張，但須約略釋明，不能憑 空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟資料判斷之，【 非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格】。查程俊銘 於96年5月3日檢察官偵訊時，所為不利於被告3人之陳述， 因許侑民之辯護人在原審主張筆錄內容與偵訊情形不符，原 審受命法官勘驗此偵訊錄音光碟，發現：「檢察官在訊問被 告程俊銘的時候，態度尚屬平和懇切，並無大聲，或脅迫之 情況，被告程俊銘在應答的時候，可能因為錄音設備或者是 被告程俊銘距離麥克風較遠，被告程俊銘的應答內容大部分 都聽不太清楚，但是在檢察官的應訊過程都有跟檢察官對話 的情形，辯護人在偵訊過程也都全程在場。」（見原審卷一 第188頁正面）；而本院再度勘驗結果發現第1片光碟「程俊 銘聲音太小聲，聽不清楚」，第2片光碟「因刮傷而無法解 讀」等情（詳本院卷二第43-52頁），惟程俊銘於本院審理 時結證稱「96年5月3日檢察官偵訊時做完筆錄後，有從頭到 尾看完才簽名」等語（詳本院卷三第88頁背面），事實上， 程俊銘之此項偵查筆錄乃在一問一答之開放式詢問情況下作 成，則辯護人主張：「偵訊過程中，程俊銘陳述的內容並非 其自己陳述的，我們認為檢察官有過度誘導，因這事實建構 是檢察官架構的，並非程俊銘陳述的，他主要內容還是檢察 官說出來的，就這份筆錄的證據能力是有問題的」云云，爭 執其不具特信性，認為上揭程俊銘之偵查中陳述「無證據能 力」，尚非可採。（詳最高法院發回意旨㈢）
六、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。本件除上開一至四部分外，其餘具 傳聞性質之相關書面資料，公訴人、被告及其辯護人業於原 審及本院審理時均表明同意作為證據，或沒有爭執，且迄於 本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之作 成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵之情事，且與本 件待證事項間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據尚屬 適當，自得作為證據，上開具傳聞性質之相關書面資料，自 得作為證據。
七、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法



院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必 要：①不能調查者。②與待證事實無重要關係者。③待證事 實已臻明瞭無再調查之必要者。④同一證據再行聲請者。刑 事訴訟法第163條之2定有明文。本件辯護人於原審詰問完畢 證人陳劍龍後，固分別請求向銀行詢問說明當初何以准許○ ○公司以變更支票號碼000000000號支票之抬頭方式，由○ ○公司領回押標金，及請求傳訊證人張麗美到庭說明變更支 票抬頭之經辦過程，以查明○○公司撤回附表二編號01所示 工程之押標金是否為上開支票號碼000000000號支票，惟原 審法院認此部分待證事實已臻明瞭，並無再行調查之必要， 是依上開刑事訴訟法規定，辯護人此部分聲請調查之證據自 應予駁回。
八、查被告3人被訴收取回扣158,000元部分，公訴人認與起訴被 告收受550萬元回扣這部分係單純一罪，最高法院99年度台 上字第13號判決最後說明原判決不另為無罪諭知部分，基於 審判不可分原則併予發回，是被告3人被訴收取回扣158,000 元部分，係在本院審理範圍內。辯護人主張「從起訴書的犯 罪事實，158,000元應該是另行起意，並不是延續原先550萬 元部分，是另發生的事實，所以應該是裁判上數罪，原審認 為沒有這個犯罪事實，應該為無罪判決，但原審判決雖然判 錯，而為不另為無罪諭知，但檢察官沒有上訴，此部分原審 判決已經確定，如果要救濟就要提出再審或非常上訴，而不 是以上訴程序來處理。」云云，尚非可採。
貳、實體方面（有罪部分）：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
訊據上訴人即被告陳茂順坦承自91年3月1日起，擔任雲林縣 ○○鄉鄉長迄今，受上級政府指揮監督，辦理○○鄉自治事 項，及執行上級政府委辦事項，並負有主管、督導承辦公共 工程之採購（即○○鄉公所設計、招標、施工、驗收及付款 等公共工程發包、興建事項）等職權。上訴人即被告余清儹 亦承認係現任雲林縣○○鄉公所主任秘書，負責協助鄉長襄 理鄉務、文稿審核、主持各項會議及其他臨時交辦事項，包 含督導該公所依據政府採購法辦理採購案發包等相關業務， 其等皆係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。被告陳茂順、余清儹於94年10月間，得知 ○○鄉公所將辦理總經費六千四百十三萬九千元之「94年6 月中旬豪雨災害後公共設施復建工程」如附表一、二所示20 件工程採購，並於同年11月、12 月間公告招標，嗣後並由 如附表一、二所示廠商得標。被告余清儹亦知悉○○公司投 標附表二編號1之工程投標標函尚未開封前，即於94年12月



13日上午近8時許之開標前，由被告程俊銘攜帶○○公司大 小章前往○○鄉公所領回該投標標函。上訴人即被告許侑民 承認係被告陳茂順之表弟。惟均矢口否認有上開犯行，分別 辯稱：
(Ⅰ)被告陳茂順辯稱：
⑴我並未在許侑民住處與程俊銘見面、聊天，更未告以「最好 是價錢能夠高一點就高一點，剩下的有什麼事情，你就去跟 Ａ古講」等語，又本件工程均公開上網、公開招標，鄉公所 無法決定由誰承作，程俊銘是為了要交保，所述不實。 ⑵程俊銘就為何拿五百五十萬元予許侑民及是否見過被告陳茂 順等情，於調查站、偵審中之證詞前後並不一致，且程俊銘 證稱：交給被告許侑民的五百五十萬元是依前開補助明細表 所載金額之95％計算再乘以1成，或稱：伊參加本案20件工 程之投標價格均是按前開補助明細表上金額之94％來計算云 云，亦與事實不符。另王文誌所供交付款項過程及數額均屬 拼湊且與其妻所述不符，故被告王文誌是否確有交付如起訴 書所指之二百五十萬元仍有諸多疑點。
⑶程俊銘與王文誌就所看到之「雲林縣政府94年6月份水災公 共設施災害復建經費申請勻支或補助明細表」共有幾張之證 述並不一致，且與事實不符。況上開20件工程之工程預算書 ，委由○○工程顧問有限公司規劃，亦於94年11月25日以後 始交付○○鄉公所，不可能於94年10月間，交由程俊銘閱覽 。
⑷被告陳茂順並未與被告許侑民或透過被告許侑民向被告程俊 銘收取工程回扣，亦未將工程表、補助表透漏給被告程俊銘 或許侑民，且依卷證資料，並無任何人供述曾將錢交付陳茂 順，公訴意旨認被告陳茂順透過被告許侑民向被告程俊銘索 取工程回扣五百五十萬元云云，完全是自行臆測之詞。 ⑸王文誌之證述，僅憑被告程俊銘一句話，何以即願交付二百 五十萬元鉅款予程俊銘，當時並未談到是什麼工程，有多少 工程等內容。且對所挑選之9件工程內容完全不明瞭，如何 能估算成本及獲利，又其投標價格如何計算，能否得標，均 任由被告程俊銘決定，對於能否得標該工程，亦漠不關心。 事後亦未結算，根本不關心該9件工程之盈虧。再者，被告 王文誌因○○公司之參與投標，必須降低原已填具之標單， 其減少獲利約七十八萬元，何以未向被告程俊銘有任何抱怨 及質疑？又附表二9件工程既由被告王文誌之○○公司實際 操控得標，則該9件工程與○○鄉公所間工程合約之製作及 簽訂等，應係○○公司所為，但被告王文誌於調查筆錄卻供 述不清楚。另被告王文誌既已尋找○○○○○、○○公司、



○○○○○等3家為陪標廠商，加上自己之○○公司，已有4 家，自毋須再找被告程俊銘，然附表二編號04、05工程，竟 有○○公司陪標，且○○○○○既為被告程俊銘借牌陪標之 廠商之一，足見其2人所供係獨立作業找陪標廠商並不相符 。被告王文誌如已付出二百五十萬元予程俊銘，以求取得工 程施作，最終目的應在於獲利，但被告王文誌卻又一派事不 關己，顯大違常情，最合理的解釋，在於本案20件工程，被 告王文誌應僅係出名配合被告程俊銘圍標，其2人警詢所供 該二百五十萬元應係借貸，而與被告王文誌之標得附表二9 件工程間，並無對價或關聯性存在。
⑹94年12月12日○○公司向臺灣○○○○銀行○○分行申購抬 頭為○○鄉公所之支票共5紙，票號為0000000至0000000號 ，唯獨支票票號0000000支票，未有○○鄉公所之用印背書 ，而係由○○公司以乙紙申請變更抬頭之方式，將抬頭變更 為○○公司，若係被告程俊銘與陳茂順、余清儹、許侑民等 人共謀而同意退還，則於被告程俊銘取回標件當時即94年12 月13日或其後，當可隨時由○○鄉公所蓋用其印章而背書， 以順利存入銀行具領，不需再申請變更支票抬頭，甘冒銀行 不同意變更之風險，又證人陳秀芬、莊捷涵亦均證稱，投標 標封經拆開審查時，亦多有未附押標金支票者，是前開票號 0000000號支票是否確有用於投標○○鄉工程而作為押標金 要非無疑。依被告陳秀芬證述，被告余清儹固於94年12月12 日當天下午5時30分下班前不久，有向被告陳秀芬詢問有幾 家投標，看一下標件有幾家投標，然被告許侑民與程俊銘之 電話通聯是當日16時22分33秒，離當日下班時間尚有1個多 小時，當時被告余清儹尚未向陳秀芬詢問及查看有幾家投標 ，自不可能由被告余清儹告知被告許侑民，再告知被告程俊 銘有關○○公司投標乙事，且被告余清儹擔任○○鄉公所主 任秘書，對各項工程招標，其程序是否順利，廠商投標情況 是否得以順利開標等，關係地方建設之能否順利推展，其關 心亦屬職責所在，並非僅針對本案工程特別詢問查看。再被 告程俊銘僅依程序向○○鄉公所承辦人員辦理退回○○標函 程序，被告余清儹並無予以特別指示及協助，可證被告余清 儹對○○公司退回標函乙節事前並未有任何介入，縱被告余 清儹有到陳秀芬座位，然依被告陳秀芬及程俊銘供述，乃係 出於因之前未有類似前例可循，不知如何辦理，而針對程序 有所協助，並未對被告陳秀芬有任何施壓。退回○○公司之 標函，因相關程序多未曾有規定，亦無前例可循，因此，被 告余清儹與莊捷涵等人對於相關程序有所爭執，實非被告余 清儹對是否要同意被告程俊銘退回○○公司標函乙事有所壓



迫，被告余清儹所有退回○○公司標函，僅係其辦理之行政 程序有所瑕疵，並無圖利之犯行。
⑺陳劍龍之堂哥陳劍松即○○鄉公所前任鄉長，與被告陳茂順 分屬不同派系，兩派因地方選舉恩怨，可謂水火不容，若於 94年12月間，陳劍龍已確實掌握被告陳茂順等人與程俊銘間 不法情事，豈有不即時舉發之理。至95年3月間，陳劍龍因 承包○○鄉○○○大排整治工程遭○○鄉代表會質疑土方違 法外運、超挖，○○鄉公所及代表會接獲檢舉而查辦，陳劍 龍始於95年3月13日向雲林縣調查站舉發本案，可見全案應 係陳劍龍與被告程俊銘等人所謀議，利用公所疏忽退還標封 之漏失，而為挾怨不實檢舉。
⑻起訴書依被告程俊銘供證，指訴回扣金額為五百五十萬元， 且如前所述，已分別於開標前付清，則回扣金額既固定且付 清，自不受○○公司是否投標及其投標金額多寡而受影響， 但被告程俊銘卻供稱因陳劍龍有參與投標，造成其投標金額 都比較低，所以後來的工程回扣都算的比較低，所以總回扣 金額差不多是約五、六百萬元云云，其時序前後已全然錯置 。
⑼程俊銘自稱與被告許侑民並不熟識，本案之前彼此間幾未曾 聯繫，則其突然接獲被告許侑民電話就直接跑到許侑民家中