臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第387號
上 訴 人 林健雄
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
上 訴 人 林健興
林健昌
被 上訴人 高惠真
訴訟代理人 張銘佐
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華
民國102年5月29日臺灣南投地方法院第一審判決（101年度訴字
第358號）提起上訴，並為訴之追加，本院於102年10月9日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面
按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，民 事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查本件上訴人提起本 件訴訟，於原審聲明求為判決略以：①確認系爭抵押權設定 登記所擔保之系爭債權不存在；②被上訴人應將系爭抵押權 設定登記塗銷；③系爭強制執行事件對上訴人等3人及訴外 人林健榮所為之強制執行程序應予撤銷。經原審判決駁回上 訴人之訴，上訴人上訴至本院後，追加聲明求為判決略以： 確認系爭抵押權設定登記為無效，經被上訴人表示同意（參 見本院卷第82頁背面），核與首開規定相符，應予准許，先 予敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)坐落南投縣仁愛鄉○○段000○0000地號 土地原為伊等3人與訴外人林健榮之父林坤山所有，於林坤 山過世後，系爭土地現由伊兄弟4人共有。林坤山於民國86 年4月間欲向伊等之表姊夫即代書郭錦堃「調錢」，郭錦堃 先稱要以系爭土地設定抵押權，俟林坤山於同年5月30日偕 同上訴人林健雄、訴外人林健榮至郭錦堃之代書事務所時， 郭錦堃又稱可借新台幣（下同）50萬元，但須開立80萬元之 本票，其中30萬元作為利息，林坤山遂於當日開立面額80萬 元之本票乙紙以向郭錦堃貼算現金，詎料，郭錦堃收受該本 票後，根本未交付金錢，嗣經發現抵押權人竟無端變成根本 不認識之訴外人許陳昭蕊，原來郭錦堃於數日前即已未經林 坤山之同意，擅自以系爭土地設定96萬元之普通抵押權予許
陳昭蕊（「原證14」土地登記申請書所載原因發生日期為86 年5月27日、收件日期為86年5月28日，抵押權設定契約書所 載權利存續期間為自86年5月27日起至86年8月26日止，清償 日期為86年8月26日）。其後，許陳昭蕊先聲請獲原法院核 發89年度拍字第189號拍賣抵押物裁定並據以聲請強制執行 後，復將系爭抵押權轉讓予被上訴人，被上訴人竟又執上開 拍賣抵押物裁定聲請系爭原法院101年度司執字第18968號強 制執行。惟，林坤山與許陳昭蕊間未發生債權債務關係，是 系爭抵押權擔保之債權並不存在；而系爭抵押權迄未塗銷， 對伊等就系爭土地之所有權有所妨礙，是伊等自得依民法第 767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記；且系 爭強制執行程序之執行名義即系爭拍賣抵押物裁定成立前， 既有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，是伊 等自得依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭強制 執行之執行程序。(二)又系爭抵押權係於86年5月29日登記 ，被上訴人所稱之金錢交付係於86年5月31日，而系爭本票 所載日期為86年5月30日，足認系爭抵押權設定時，顯無債 權存在，是依抵押權之從屬性，該抵押權即失所附麗而不存 在。(三)再者，本件為消極確認之訴，且伊等否認有交付金 錢，是應由被上訴人舉證證明確有合意、確有交付金錢等權 利存在之事實。惟：⒈不論許陳昭蕊於89年間聲請強制執行 、或被上訴人聲請系爭強制執行，均未提出債權證明文件， 系爭債權是否存在，誠屬可疑。⒉上開土地登記申請書上「 林坤山」之簽名，僅憑肉眼觀之，即知非林坤山親簽；而印 章又非林坤山親自用印，顯見林坤山對系爭抵押權之設定事 宜，毫不知情，其並無設定系爭抵押權之意思。又林坤山與 許陳昭蕊根本不認識，亦未曾謀面，系爭抵押權設定確實未 經渠二人之意思表示合致，而屬無效。況且，不動產物權之 設定，應以書面為之，則依民法第531條規定，其處理權或 代理權之授與，亦應以文字為之，而本件代辦之訴外人張銘 佐（即被上訴人於本訴之訴訟代理人）自承其無許陳昭蕊之 書面授權，益見系爭抵押權設定應屬無效。⒊被上訴人就其 所稱80萬元之資金來源，不僅未提出證據，且前後說詞不一 。且訴外人張銘佐曾對伊等承認其未將款項交予林坤山或伊 等，而係交予郭錦堃。至被上訴人所提系爭「收據」，雖確 係經上訴人林健雄及訴外人林健榮簽立，惟，此係郭錦堃要 求先簽諸多文件再給錢，上訴人林健雄未細看文件內容即簽 名，但俟文件簽立後，郭錦堃並未依言交付金錢；另其中「 林坤山」之簽名與系爭本票上之簽名不符，而印文亦與上開 土地登記申請書上之印文不符。至被上訴人所提系爭「債權
、債務確認證明書」，上訴人林健雄亦係遭欺騙始於未細看 內容之下而簽立，且其內容亦無法證明伊等確有拿錢並答應 還錢。⒋又郭錦堃與上訴人林健雄間有利害衝突，蓋：郭錦 堃趁代辦林坤山遺產繼承事宜之機會，擅自於87年11月26日 以上訴人林健雄於系爭630地號土地之持分設定最高限額150 萬元之第2順位抵押權予其自己，上訴人雖有向臺灣南投地 方法院檢察署提起偽造文書之告訴，然經該署檢察官以101 年度偵字第3919號不起訴處分書以其犯罪已罹於追訴權時效 為由，而予不起訴處分。是郭錦堃於所為證述，顯不可信。 (四)退萬步言，縱認被上訴人已盡交付金錢之舉證，惟，系 爭本票到期日為86年8月30日，是該票據之請求權已罹於票 據法第22條之3年消滅時效，而許陳昭蕊於89年間聲請拍賣 抵押物迄今已逾5年，故依民法第880條、第307條規定，系 爭抵押權應已消滅。另許陳昭蕊固曾持系爭拍抵裁定聲請強 制執行，惟，該執行卷宗既已銷毀，當不得遽認有時效中斷 之事由存在。(五)又本件當初純粹係以系爭本票向郭錦堃「 調錢」，即所謂「票貼」，並非係有消費借貸意思表示之「 借款」。縱若仍認係屬消費借貸，惟，其消費借貸之意思表 示合致，究係存於何人與何人之間，顯有可疑，無任何證據 證明係存於林坤山與許陳昭蕊之間。(六)此外，許陳昭蕊與 被上訴人於100年10月間為系爭抵押權讓與，卻於101年3 月 間始通知上訴人林健雄、林健昌及訴外人林健榮，足證許陳 昭蕊與被上訴人訂立債權讓與契約時並未依法通知債務人， 依民法第297條規定，其債權讓與對包括伊等在內之債務人 不生效力等情，爰依民法第767條第1項中段、強制執行法第 14條第2項等規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：①確認 被上訴人就上訴人林健雄、訴外人林健榮分別共有上開1944 地號土地及上訴人等3人、訴外人林健榮分別共有上開630地 號土地，共同於100年10月25日以南投縣埔里地政事務所100 年埔資字第108370號收件，權利價值為96萬元之第1順位抵 押權設定登記所擔保之債權不存在。②被上訴人應將前項抵 押權設定登記塗銷。③系爭強制執行事件對上訴人等3人及 訴外人及林健榮所為之強制執行程序應予撤銷。復於本院為 上開追加。
二、被上訴人則以：(一)伊自訴外人許陳昭蕊處受讓系爭債權及 系爭抵押權後，據以聲請系爭強制執行，已按執行法院通知 補正應補正事項，故上訴人主張伊並未提出債權證明文件等 語，並非事實。(二)又本件當初係訴外人郭錦堃透過友人向 訴外人張銘佐（即伊於本件訴訟之代理人）表示其親戚需短 期借款、請求張銘佐幫忙找人出資，張銘佐告知許陳昭蕊，
許陳昭蕊答應提供款項貸與後，因張銘佐對許陳昭蕊負有債 務，故由張銘佐自其帳戶中提領本應償還予許陳昭蕊之金錢 ，於86年5月31日親自將80萬元交給訴外人林坤山、林健榮 、上訴人林健雄，並經訴外人林坤山、林健榮、上訴人林健 雄於系爭「收據」上簽名確認。再者，上訴人林健雄亦已簽 具系爭「債權、債務確認證明書」，足證確有上開收受金錢 之事實。(三)又系爭抵押權設定係為擔保借款債權，依民法 第125條規定，其請求權時效為15年，且依民法第880條規定 ，於債權之請求權因時效消滅5年內，均得實行擔保該債權 之抵押權，是伊聲請本件強制執行，系爭抵押權並無因請求 權時效而已消滅之問題。況本件原債權人許陳昭蕊於89年間 即已行使抵押權而聲請強制執行，故本件請求權時效因而中 斷，應重新起算，仍未因時效而消滅。(四)此外，伊於100 年10月受讓系爭債權及系爭抵押權後，自同年10月28日起， 即陸續通知上訴人等3人及訴外人林健榮，因有拒收及遷移 不明等因素，乃於101年3月1日、5日，再次發函通知，故本 件債權讓與已完成通知債務人程序，該讓與效力自無疑義等 語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人訴請：①確認系爭抵押權不存在。②被上訴人應將 系爭抵押權登記予以塗銷。③原法院101年度司執字第18968 號強制執行程序應予撤銷，均為無理由，不應准許，應予駁 回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並為 上開追加，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)確認被上 訴人就上訴人林健雄、訴外人林健榮分別共有上開1944地號 土地及上訴人等3人、訴外人林健榮分別共有上開630地號土 地，共同於100年10月25日以南投縣埔里地政事務所100年埔 資字第0000號收件權利價值為96萬元整之第一順位抵押權無 效及所擔保之債權不存在。(三)被上訴人應將前項抵押權設 定登記塗銷。(四)原法院101年度司執字第18968號拍賣抵押 物強制執行事件對上訴人等3人及訴外人林健榮所為之強制 執行程序應予撤銷。(五)第一審訴訟費用及上訴費用，均由 被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁 回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造於原審經承審法官協同行爭點整理程序，確認就下列事 項不為爭執（上訴人於102年9月30日民事言詞辯論意旨狀中 ，重申就下列事項不為爭執，參見本院卷第92、93頁）：(一)000地號土地，面積5930平方公尺，由上訴人林健雄（贈與 取得，原為林許順美分割繼承取得）與訴外人林健榮（分割 繼承取得）分別共有，應有部分各1/2。
(二)000地號土地，面積5220平方公尺，由上訴人等3人與訴外人 林健榮分別共有，均因分割繼承取得，應有部分各1/4。(三)依土地登記申請書所示，林坤山（87年6月7日過世）於86年 5月27日（登記日期為86年5月29日），以林坤山為債務人設 定系爭抵押權予訴外人許陳昭蕊。
(四)林坤山於86年5月30日開立面額80萬元之系爭本票1紙，交付 訴外人郭錦堃。
(五)許陳昭蕊於89年4月6日向原法院聲請核發系爭拍抵裁定，並 於89 年5月4日確定。
(六)許陳昭蕊執系爭拍賣抵押物裁定聲請拍賣抵押物強制執行， 由原法院以89年度執字第3197號受理在案。(七)許陳昭蕊於100年10月12日簽立債權讓與證明書，將系爭債 權及系爭抵押權讓與被上訴人，並於100年10月19日向地政 機關辦理抵押權移轉登記手續，登記日期為100年10月25日 。
(八)被上訴人於101年8月27日執系爭拍賣抵押物裁定，聲請系爭 強制執行程序。
(九)張銘佐於原法院101年12月20日行準備程序時，所提出經上 訴人林健雄、訴外人林健榮簽名之「收據」即系爭收據（附 原法院卷第105頁），兩造對其形式之真正並不爭執。(十)張銘佐於原法院101年12月20日行準備程序時，所提出經上 訴人林健雄簽署之「債權、債務確認證明書」（附原法院卷 第104頁），兩造對其形式之真正並不爭執。(十一)上訴人林健雄、林健昌與訴外人林健榮分別於101年3月2 日、101年3月12日、101年3月6日，收到債權讓與通知。(十二)林坤山設定抵押權予許陳昭蕊之土地登記申請書、土地抵 押權設定契約上之印鑑印文（附原審卷第59至64頁），與 林坤山之印鑑證明（附原審卷第65頁）相同。(十三)本件係由上訴人林健雄開口向郭錦堃借款，再由其父林坤 山開立面額80萬元之系爭本票1紙，並以林坤山名下之系 爭土地辦理設定96萬元系爭抵押權。
五、本院得心證之理由
(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。查本件上訴人固主張 本件僅為「票貼」，並非消費借貸之法律關係云云，惟，依 上訴人所述，當初係上訴人之父林坤山欲向訴外人「調錢」 ，而先遭要求設定抵押權，復又遭要求開立包含利息之系爭 本票，其間之設定抵押權、開立系爭本票，顯係就林坤山之 「調錢」欲作為將來還款之擔保，亦即債權人先移轉金錢於
林坤山，約定將來林坤山以附加利息之金錢返還，苟林坤山 未依約返還，則債權人可藉由實行抵押權或行使本票權利以 滿足其債權，是揆諸上開規定，其間顯亦係金錢之消費借貸 關係，此觀諸上訴人於本件訴訟審理初期亦狀稱當初郭錦堃 說僅可以「借」50萬元等語（參見原審卷第34頁反），而上 訴人林健雄除自承確有於載明係為確認被上訴人之「借款債 權」之「債權、債務確認書」簽名（參見原審卷第104頁） 外，亦當庭陳稱：我是說要「借」50萬元，要「借」不是我 本人要借，我是要幫我最小的弟弟林健榮，因為我父親比較 疼我、信任我，所以才會幫我開本票和拿土地去設定等語（ 參見原審卷第137頁），核與被上訴人之訴訟代理人張銘佐 、證人郭錦堃均稱本件為金錢借貸關係（參見原審卷第96、 97頁、第133頁）相符，堪認本件確亦為消費借貸之法律關 係，而系爭抵押權設定係作為消費借貸之擔保無訛，上訴人 主張本件僅為「票貼」，並非消費借貸云云，殊難採信。(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條本文定有明文。又金錢借貸契約，固 屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟 若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實 者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法 院101年度台上字第566號判決意旨參照）。查上訴人主張本 件借用人即渠等之被繼承人林坤山並未收受本件借貸金額， 被上訴人則陳明因訴外人張銘佐對本件貸與人許陳昭蕊負有 債務，故由張銘佐自其帳戶中提領本應償還予許陳昭蕊之金 錢以資交付本件借貸金額，並提出張銘佐之存摺影本乙紙以 為據，其中載明於86年5月31日提領83萬元（參見本院卷第 73頁），據以抗辯本件貸與人已將借貸金額80萬元交付予林 坤山、上訴人林健雄、林健榮，並提出系爭收據乙紙以為證 ，內容略為：「茲收到現金新臺幣捌拾萬圓整（中空格）元 整，以上如數點收，確實無訛，特立此收據為憑。立收據人 林坤山，代收人林健榮、林健雄，中華民國86年5月31日立 」（參見原審卷第105頁），上訴人亦自承系爭借據確係經 上訴人林健雄、訴外人林健榮簽立，並不爭執系爭借據之形 式上真正（按上訴人承認系爭借據形式上真正後，雖又曾予 以否認，然經原審認其否認為不可採後，上訴人於本院已未 再否認，並重申不爭執系爭借據之形式上真正），是本件上 訴人雖主張本件借用人未收到借貸金額，然上訴人既對系爭 收據之形式上真正不爭執，且系爭收據文義已載明確實有收 受款項之事實，揆諸上開說明，應認被上訴人就本件金錢借 貸之要物性之具備，已盡舉證責任，上訴人如有反駁，自需
由上訴人就其主張本件借用人未收受借款乙情，負舉證責任 ，惟，上訴人對其主張本件借用人未收受80萬元乙情，迄未 舉證以實其說，自難認上訴人主張為可採。從而，上訴人以 本件借用人未收受借款為由，主張系爭抵押權擔保之債權並 不存在云云，亦非可採。
(三)次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此 觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將 來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47 年台上字第535號判例、98年度台上字第541號判決意旨參照 ）。且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立 之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為 已足（最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照）。是 揆諸上開說明，抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問 。尤其現今一般交易型態，對於消費借貸債權提供擔保設定 抵押權，無論係最高限額抵押或一般抵押，大抵以借款交付 前設定為常態，此際若因借款尚未交付，消費借貸之要物契 約尚未生效，無債權存在，而依抵押權發生上從屬性之嚴格 意義言，認為抵押權因債權不存在而失所附麗，顯然有害於 交易安全，故應解為倘於抵押權設定後已有借款之交付，即 不違反抵押權之從屬性，而為法之所許，否則實無以保障商 業活動中慣於先設定抵押權後交付借款之交易行為。經查， 系爭抵押權內容為「擔保債權總金額：新台幣96萬元正」、 「存續期間：自民國86年5月27日至民國86年8月26日」、「 清償日期：民國86年8月26日」，有系爭土地登記第二類謄 本在卷可稽（參見原審法院89年度拍字第189號卷之土地登 記謄本）。又查，系爭抵押權於86年5月27日申請設定，於8 6年5月29日登記完畢，而約莫2天後之86年5月31日，林健雄 、林健榮、林坤山三人即收受80萬元並簽立系爭收據，已如 前述，核與郭錦堃證述：設定完了之後我有通知借款人與被 借款人來交錢。後來林健雄有來拿錢，但是張先生沒有空， 就延一天才交錢等語相符（參見原審卷第134頁），是系爭 抵押權設立登記後，隨即交付本件借款，系爭債權已成立， 系爭抵押權並無違反抵押權從屬性之情事，應可認定。至上 訴人稱郭錦堃證述不可採信等語，惟未舉證以實其說，難認 可採。
(四)又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為 何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容 為準（最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。經 查，林坤山向許陳昭蕊借款80萬元之事實，有系爭借據、系
爭本票及系爭抵押權設定契約書為證。而上訴人就系爭本票 係因向他人借款而由林坤山所簽發乙情，並不爭執，上訴人 雖主張借款係林坤山向郭錦堃調錢，而非向許陳昭蕊之借款 ，林坤山與許陳昭蕊素不相識，渠等間並無抵押權設定之合 意等語。然消費借貸之合意與抵押權設定之合意同，皆不問 債權人與債務人是否直接認識、或是否曾為消費借貸及抵押 權設定之事宜有何直接接洽，縱渠等係經由中間人而達成合 意，亦非法所不許。觀諸系爭土地之抵押權設定契約書，係 由債務人即林坤山以其所有之系爭土地為債權人即許陳昭蕊 設定96萬元之抵押權以擔保林坤山對許陳昭蕊之本金以及利 息、遲延利息、違約金等費用之債務，抵押權設定書上並有 林坤山、許陳昭蕊之印鑑以及林坤山之親筆親名（參見原審 卷第62頁），足證林坤山於系爭土地設定抵押權之時，對許 陳昭蕊為系爭債權之債權人已知之甚明，又林坤山嗣於89年 5月30日簽發系爭本票、86年5月31日簽立系爭收據作為收受 借款之證明，依系爭本票、系爭收據簽立日期在系爭抵押權 設定後觀之，亦徵林坤山與許陳昭蕊就系爭借款債權及系爭 抵押權之成立確有合意及金錢交付之事實，上訴人主張林坤 山與許陳昭蕊間並無設定抵押權之合意等語，自不足採。至 上訴人主張系爭抵押權設定契約書林坤山之簽名與申請印鑑 證明之簽名不同等語，然仔細比對系爭抵押權設定契約書林 坤山之簽名，與系爭本票發票人林坤山之簽名大致相符（參 見原審卷第48、52頁），而系爭收據林坤山之簽名則與請領 印鑑證明之簽名大致相符（參見原審卷第51頁、第105頁） ，況系爭收據、系爭本票之形式上真正，已為兩造所不爭， 堪認縱有簽名字跡不同之情事，亦應為林坤山授權他人代為 簽名，參以系爭抵押權設定土地登記申請書、系爭土地抵押 權設定契約書上之林坤山印鑑印文，與林坤山之印鑑證明書 印文相同，已為兩造不爭執之事實，則林坤山申請印鑑證明 之簽名與系爭抵押權設定契約書之簽名字跡或有不同，然上 開文件既均有相符之印鑑印文，並無礙於系爭抵押權設定契 約書形式真正之認定，上訴人以上揭情詞稱並無抵押權設定 之合意等語，並非可採。
(五)復按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依 法應以文字為之者；或受任人受概括委任得為委任人為一切 行為，於為不動產之出賣或設定負擔行為時，委任人未依民 法第531條或第534條但書第 1款規定，以文字為代理權之授 與，或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在 代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律 行為，固因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性」（
僅代理權授與之行為無效），或為該不動產之出賣或設定負 擔之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權）之 行為。惟依同法第170條第1項規定之反面解釋，無權代理人 以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發 生效力。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式 ，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（ 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而 言）而有不同（最高法院98年度台上字第1044號判決意旨參 照）。查上訴人固又主張訴外人張銘佐代許陳昭蕊辦理系爭 抵押權設定登記，未經許陳昭蕊書面授權，與民法第531條 規定不符，系爭抵押權設定應屬無效云云，惟，因該民法第 531條之規定，旨在保護委任人，縱有違反，受任人所為之 法律行為，仍得因委任人嗣後之承認而生效力（最高法院98 年度台上字第1044號判決意旨參照），而本件原債權人暨抵 押權人許陳昭蕊既曾聲請核發系爭拍賣抵押物裁定並據以聲 請強制執行，可認系爭抵押權設定，業經許陳昭蕊之承認而 生效力，系爭抵押權設定之物權行為，亦仍有效成立，是上 訴人以代許陳昭蕊辦理系爭抵押權設定之張銘佐未經許陳昭 蕊之書面授權為由，主張系爭抵押權設定為無效，尚無足採 。
(六)按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起 算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時 效而消滅。票據法第22條第1項固定有明文。而本件系爭本 票發票日為86年5月30日，迄原審法院於101年8月27日受理 系爭強制執行事件時已逾3年，系爭本票請求權固已罹於時 效。惟，系爭抵押權並係為擔保上述消費借貸債權，已如前 述。按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，因開始 執行行為或聲請強制執行而中斷，時效因開始執行行為而中 斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執 行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若 撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。以抵押權、 質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就 其抵押物、質物或留置物取償。以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條本文 、129條第2項第5款、第136條、第145條第1項、第880條亦 分別有明文規定。系爭抵押權所擔保之消費借貸，其清償日 期為86年8月26日，請求權時效為15年，縱認許陳昭蕊於89 年間聲請原審法院89年度執字第3197號拍賣抵押物強制執行 事件有撤回等時效不中斷之情事，使系爭債權亦因超過15年
未請求而罹於時效（實則因檔案已銷毀而無法調得，有調卷 單附卷可憑），然依上揭說明，亦不妨礙抵押權人實行抵押 權之權利，時效完成5年內抵押權人仍得就抵押物取償，應 可認定。又許陳昭蕊於100年10月12日將系爭債權及系爭抵 押權一併讓與被上訴人，有債權讓與證明書在卷可憑（參見 原審卷第17頁），並於100年10月31日由林健興、101年3月2 日由林健雄、101年3月6日由林健榮、101年3月12日由林健 昌受領通知，有債權讓與通知之存證信函及回證可佐（參見 原審法院101年度司執第18968號強制執行卷宗第28至37頁） ，上訴人固爭執被上訴人並未於訂立讓與契約同時通知債務 人，故系爭抵押權讓與不生效力等語，惟法無明文規定債權 讓與之通知需於何時為之，僅規定如未通知債務人，對債務 人不生效力而已（民法第297條參照），本件既已踐行通知 程序，堪認債權讓與已於通知時起對債務人發生效力。而系 爭債權清償日期為86年8月26日，是系爭債權得請求日期為 86年8月27日，如認系爭債權於101年8月26日因經過15年而 時效完成，然被上訴人於101年8月27日聲請系爭強制執行， 依前開法文，尚未超過時效完成後5年之限制，仍得就抵押 物取償，故原審法院依被上訴人聲請拍賣上訴人所有之系爭 土地，並無不當之處，上訴人訴請撤銷系爭強制執行程序， 尚非有據。
六、綜上所述，本件為消費借貸之法律關係，林坤山於86年5月 間以系爭土地設定系爭抵押權予許陳昭蕊，並借得80萬元， 是系爭抵押權擔保之債權並非不存在，而上訴人未能提出有 何已清償系爭債權之證明，縱系爭債權已罹於15年之時效， 然抵押權人仍得於5年內就抵押物取償。本件許陳昭蕊已將 系爭抵押權及系爭債權讓與被上訴人，被上訴人並於實行系 爭抵押權之前將債權讓與之事實通知現系爭土地所有權人即 上訴人，是被上訴人於101年8月27日聲請系爭強制執行就系 爭土地拍賣取償，核無不合，從而，上訴人訴請：①確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在。②被上訴人應將系爭抵押權 登記予以塗銷。③原法院101年度司執字第18968號強制執行 程序應予撤銷，均為無理由，不應准許。準此，上訴人於本 院追加請求判決確認系爭抵押權設定登記為無效，亦屬無據 。從而，原審判決駁回上訴人在原審之訴，依法並無不合。 上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄，併追加 求為判決確認系爭抵押權設定登記為無效之訴，均無理由， 均應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果 無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰依民事訴訟法 第449條第1項，第78條，第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 曾煜智
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日