臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第367號
上 訴 人 彭清雲
訴訟代理人 彭婕茹
被 上 訴人 彭春梅
彭玉春
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月
15日臺灣南投地方法院101年度訴字第000號第一審判決提起上訴
，本院於民國102年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）956,973元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）兩造原為南投縣埔里鎮○○段000○000○000○000地號土 地（以下合稱系爭土地，分別簡稱系爭000地號土地、系 爭000地號土地、系爭000地號土地、系爭000地號土地） 之共有人之一。被上訴人於民國（下同）100年9月19日將 系爭000、000、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭 000地號土地應有部分各8分之1與訴外人陳○嘉訂立買賣 契約，將之出售予訴外人陳○嘉，並於同月29日辦妥移轉 所有權登記予訴外人陳○嘉，嗣被上訴人並未依法通知上 訴人行使優先承購權，卻於相關土地登記申請書上記載共 有人已放棄優先承購權，向南投縣埔里地政事務所辦理所 有權移轉登記，致上訴人喪失以同一價格優先承購系爭土 地應有部分之權利，自應對上訴人負侵權行為損害賠償責 任。又上訴人之優先承購權已陷於給付不能之狀態，此為 可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得依民法第226 條第1項債務不履行之規定向被上訴人請求損害賠償。
（二）上訴人因優先承購權受侵害，依民法第216條規定，應以 經鑑定之交易時市價減去買賣價格，計算損害額： １、系爭000地號土地之買賣價金，依南投縣埔里地政事務所 辦理移轉登記之買賣契約即公契之記載為877,200元；而 依陳○造不動產估價師事務所鑑定結果，系爭000地號土 地應有部分8分之1，於100年9月19日交易時價格為1,990, 100元，則被上訴人共有應有部分8分之2，交易時市價應 為3,980,200元，較被上訴人之買賣價格高出3,103,000元 ，又被上訴人原應有部分相等，應各自對上訴人負擔賠償 上開損害額2分之1，即1,551,500元。 ２、縱認南投縣埔里地政事務所辦理移轉登記之買賣契約非實 際買賣價金，惟參諸被上訴人於原法院歷次準備程序所陳 述、證人楊○鳳之證言及被上訴人彭玉春提出之支票影本 ，被上訴人應有部分總買賣價金為200萬元。依前揭鑑定 結果，系爭000地號土地應有部分8分之1，於100年9月19 日之市價為1,990,100元，占總鑑定價額百分之93；依此 比例計算，被上訴人與訴外人陳○嘉就系爭000地號土地 應有部分8分之2，於100年9月19日之買賣價格應為186萬 元（計算式：2,000,000×93%＝1,860,000）。而系爭000 地號土地應有部分8分之1，依鑑定結果所示，於100年9月 19日交易時市價為1,990,100元，則被上訴人共有應有部 分8分之2，交易時市價應為3,980,200元，較被上訴人之 買賣價格高出2,120,200元，被上訴人應各自對上訴人負 擔賠償上開損害額2分之1，即1,060,100元。 ３、退步言，系爭000地號土地應有部分8分之1，依鑑定結果 所示，於100年9月19日交易時市價為1,990,100元，另於 101年10月4日市價則為2,341,300元，其價額差距達351, 200元，且被上訴人應有部分相等，則上訴人得請求賠償 金額即為702,400元。
（三）系爭土地緊鄰台糖○○農場，市場價值絕非被上訴人所言 不堪與低落。且被上訴人根本未盡其法定通知義務，上訴 人乃一介農民並無法律專業，在被上訴人未盡其通知義務 之情況下，即無從知悉買賣相關事宜，或向地政主管機關 聲明異議。自被上訴人出售其應有部分予訴外人陳○嘉至 今，僅上訴人主張優先承購權，是上訴人自得就全部之損 害均予主張，故被上訴人主張應依各共有人應有部分比例 計算損害賠償數額，實不足採。又被上訴人辯稱上訴人占 用全部共有土地出租予他人，享有相當於租金收益之不當 得利，被上訴人得以此款項與上訴人請求相抵銷云云；然 被上訴人就其主張之事實，未見被上訴人提出任何證據以
實其說，是被上訴人提出之抵銷抗辯，洵不足採。況依被 上訴人所述，身為長兄之上訴人出租之事實係於82年間發 生，於長達19年期間，被上訴人均未對於上訴人主張任何 權利，即有權利失效原則之適用；且上訴人亦主張消滅時 效抗辯。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）兩造就系爭000地號土地應有部分8分之1之價值，於原審 101年9月6日準備程序中，合意由陳○造不動產估價師事 務所進行鑑定，就鑑定結果亦無不同意採取、或違法失當 之情形，法院不宜摒棄該結果不採。然原審以鑑定報告內 容未估算該土地上有未保存登記建物及地上作物，如列入 鑑定考量因素，將減損土地價格，故該土地應有部分8分 之1之公平市價應遠低於1,990,100元，上訴人未受有損害 云云，而駁回上訴人之訴，參照最高法院98年度台上字第 1131號、本院100年度重上字第157號判決意旨，其判決即 有違法。
（二）又系爭000地號土地位於台糖○○農場，經南投縣政府核 定規劃易地遷建○○溫泉為○○溫泉區，係政府重大觀光 計畫，為各方矚目與期待焦點，周圍土地因而炙手可熱。 參照最高法院101年度台上字第214號判決意旨，上訴人依 通常情形及已定計劃，得預期該土地之價額會隨時間節節 攀升而獲有利益，該利益應視為所失利益，具客觀確定性 。據此，本件鑑定金額應以101年10月4日計算上訴人之利 益，即2,341,300元。
（三）本件若不採取上訴人前述請求之金額，則以被上訴人出賣 系爭000地號土地價格為土地價值之百分之92.8計算，被 上訴人出售系爭000地號土地應有部分各8分之1之買賣價 金，各為1,856,000元，依鑑定價格減去買賣價格，上訴 人所受損害為485,300元，而被上訴人應有部分相等，上 訴人得請求賠償金額為970,600元。
（四）另上訴人與訴外人許○洲約定之租賃期限為93年1月11日 起至107年12月31日，每年租金為4萬元，非如被上訴人所 稱自82年2月5日即占用共有土地出租。系爭土地實際上非 由兩造於82年2月5日共同繼承，當時係約定女兒出嫁後， 每人只能拿20萬元，不能繼承系爭土地，僅上訴人及上訴 人之弟始可，此亦有訴外人陳○富在場聞見，被上訴人卻 於95年6月29日未得上訴人及上訴人之弟同意即辦理繼承 登記為共有人，已違反誠信在先。
（五）上訴人未委託訴外人黃○傑領取系爭土地登記謄本，被上 訴人所言顯屬無稽。本件被上訴人出賣系爭土地未踐行土
地法第34條之1規定通知上訴人，致侵害上訴人之優先承 買權，上訴人依侵權行為損害賠償規定，向被上訴人請求 ，並無使上訴人所得利益極少而被上訴人所失甚大之情， 復未犧牲被上訴人利益以圖利上訴人自己，未違反民法第 148條規定之權利濫用禁止原則。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）被上訴人彭春梅部分：
１、被上訴人出售系爭土地之應有部分予訴外人陳○嘉前，曾 詢問上訴人承購意願遭拒，而訴外人陳○嘉本係系爭000 、000、000地號土地之原共有人，然4筆土地皆同時出售 予同一人，符合土地法第34條之1簡化共有關係之立法意 旨，故共有人間互為買賣應有部分時，並無土地法第34條 之1第4項規定之適用。
２、上訴人誤認被上訴人出賣系爭土地應有部分之售價為956, 973元，然該價格係向地政機關申報移轉之公告現值，被 上訴人實係以市價出售，故上訴人計算之損失利益不足為 憑。且被上訴人出售前揭土地後，買受人陳○嘉迄今未再 轉售，並無價差利益，上訴人亦無減損其應有部分之價值 ，買受人陳○嘉至今任由上訴人繼續耕作管理、收益。況 被上訴人係以市價售出，無售價與市價差額之問題，顯見 上訴人並無任何損害。
３、自被上訴人繼承系爭土地起，至出售予訴外人陳○嘉止， 數年間均由上訴人擅自占用耕作、收益，其使用或出租從 未告知被上訴人，應負侵權行為責任，即有民法第216條 之1損益相抵規定之適用。
（二）被上訴人彭玉春部分：
１、訴外人陳○嘉原為系爭000、000、000地號土地之共有人 ，其應有部分均為32分之8，嗣被上訴人於100年9月19 日 各將系爭000、000、000地號土地應有部分各32分之1，出 賣並移轉所有權予共有人陳○嘉，關於被上訴人與訴外人 陳○嘉間成立之買賣關係，上訴人或其他共有人自無優先 承購權可言。又系爭000地號土地為農牧用地，被上訴人 各將應有部分8分之1即面積645平方公尺，以當時即100年 1月公告土地現值每平方公尺680元計算，出賣予訴外人陳 ○嘉之價款為438,600元（計算式：645×680＝438,600） ，如以市價買賣將無人問津，因訴外人陳○嘉為鄰地即系 爭000、000地號土地之共有人，故願以低於市價之公告土 地現值價款買受，如由上訴人承購亦無利可圖，依民法第 216條之1損益相抵規定，上訴人並無損害。 ２、又兩造為兄妹關係，上訴人知悉被上訴人欲將系爭土地之
應有部分出賣時，因其占用前揭土地並出租他人收取租金 ，恐於己不利竟口出惡言。嗣被上訴人與訴外人陳○嘉於 100年9月19日簽訂買賣契約，亦為上訴人所知悉，並於同 年9月26日列印起訴狀所附證物一即系爭土地之土地謄本 ，上訴人當時已知被上訴人與訴外人陳○嘉間尚未辦理所 有權移轉登記，如其有優先承購意願，自應即向被上訴人 表明或即向地政機關聲明異議阻止辦理移轉登記，豈有任 令被上訴人與訴外人陳○嘉於同年9月29日辦妥移轉登記 之理？可見上訴人明知其得行使優先承購權，故不行使， 而以未經通知為由請求損害賠償，顯有違反民法第148條 權利濫用禁止之規定。退步言，系爭000地號土地之原共 有人除被上訴人外另有5人，如認被上訴人未通知而不知 上開買賣關係者有5人，上訴人得請求賠償之數額應為5分 之1。況上訴人自系爭土地於82年2月5日辦畢繼承登記後 ，占用全部共有土地並出租他人，收取每年65,000元租金 ，應給付被上訴人按前揭土地應有部分計算之侵權行為損 害賠償及不當得利，被上訴人自得以此款項與上訴人之請 求相抵銷。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
上訴人知悉被上訴人100年9月19日訂立買賣契約後，曾委託 訴外人黃○傑於同月26日列印系爭土地之土地登記謄本查證 。又被上訴人欲與訴外人陳○嘉就系爭土地洽談買賣時，即 告知上訴人及其餘共有人，而系爭土地係兩造兄妹於82年2 月5日繼承，95年6月29日為繼承登記，自始即由上訴人占用 ，其餘共有人僅有名分，上訴人經被上訴人通知後，阻止被 上訴人，其餘共有人與被上訴人皆敬畏上訴人如虎，不敢主 張優先承買權，故上訴人明知得行使優先承買權亦不行使， 以不通知為理由作為本件請求，行使權利顯有違民法第148 條權利濫用禁止之規定。本件系爭000地號土地上有未保存 建物及地上作物為他人所占用，先不論該他人有否租地建屋 之物權上優先承買權，及上訴人之債權上優先承買權是否不 存在，而無損害賠償請求權，僅以請求現占有人拆除建物之 物上負擔而論，至少亦將減損該筆土地3分之1價格，故系爭 土地在市場上無法高於本件買賣價格，上訴人無損害可言。參、兩造經原審行爭點整理如下（原審卷第167至168頁）：一、兩造不爭執之事項：
（一）兩造原均為系爭土地之共有人，被上訴人就系爭000地號 土地、系爭000地號土地、系爭000地號土地之應有部分均 各為32分之1，就系爭000地號土地之應有部分均各為8分 之1，而被上訴人於100年8月26日與訴外人陳○嘉分別簽
訂買賣契約，以200萬元將上開土地應有部分出賣予訴外 人陳○嘉，並以於100年9月19日訂立買賣契約為原因，於 100年9月29日將上開系爭土地應有部分移轉登記予訴外人 陳○嘉。
（二）訴外人陳○嘉原為系爭000地號、系爭000地號、系爭000 地號土地之共有人，其應有部分原均為32分之8。（三）系爭土地經鑑價結果，於100年9月19日之價值：系爭000 地號土地應有部分32分之1為43,500元、系爭000地號土地 應有部分32分之1為64,100元、系爭000地號土地應有部分 8分之1為1,990,100元、系爭000地號土地應有部分32分之 1為46,700元。
二、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人出售系爭土地之應有部分，是否侵害上訴人之優 先承買權致上訴人受有損害？上訴人若受有損害其數額若 干？
（二）系爭土地自82年2月5日繼承發生日起至100年9月29日被上 訴人出售並移轉系爭土地之應有部分予訴外人陳○嘉之日 止，上訴人是否占用系爭土地？若是，上訴人是否每年收 取相當於租金之不當得利65,000元？被上訴人以此債權主 張抵銷是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：兩造原均為系爭土地之共有人，被上訴人就系 爭000地號土地、系爭000地號土地、系爭000地號土地之應 有部分均各為32分之1，就系爭000地號土地之應有部分均各 為8分之1，而被上訴人於100年8月26日與訴外人陳○嘉簽訂 買賣契約，將上開系爭土地應有部分出賣予訴外人陳○嘉， 並以於100年9月19日訂立買賣契約為原因，於100年9月29日 將上開土地應有部分移轉登記予訴外人陳○嘉等情，為兩造 所不爭執，且有系爭土地之土地登記第二類謄本、南投縣○ 里地○○○○○○○號為100年9月28日第000000號土地登記 申請書（下稱本件土地登記申請書）影本、系爭土地異動索 引、土地登記第一類謄本在卷（見臺灣臺中地方法院101年 度訴字第1147號卷第6至16、17至53頁，原審卷第62至76頁 、15至22頁），自堪信為實在。至上訴人主張被上訴人出賣 系爭土地之應有部分予訴外人陳○嘉，並未依法通知上訴人 行使優先承購權，而侵害上訴人優先承購權利，致上訴人優 先承購權已不能行使，而受有損害，被上訴人應賠償其損害 等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之 爭執重點首為被上訴人出售系爭土地之應有部分，上訴人是 否有優先承購權？被上訴人於出售前是否已通知上訴人行使
優先承購權？若未通知，則致上訴人受有損害之數額為何？三、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購。土地法第34條之1第4項定有明文。惟該條項 規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有 部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。 若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地 （最高法院72年台抗字第94號判例意旨參照）。又按，出售 應有部分之共有人於出售時，未依法通知其他共有人，徵詢 是否願以同一價格優先承購，即辦理有權移轉登記，致使其 他共有人喪失共同以同一價格及條件優先承購該應有部分之 權利，自應對其他共有人負侵權行為損害賠償責任。又損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益。依通常情形或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法 第216條之規定自明（最高法院85年台上字第1320號判決要 旨參照）。惟關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際 損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。最高法院 亦著有19年上字第363號判例意旨可參。經查：（一）訴外人陳○嘉原為系爭000地號、系爭000地號、系爭000 地號土地之共有人，其應有部分原均為32分之8，為兩造 所不爭執，復有本件買賣前系爭土地之土地登記第二類謄 本在卷，應堪認定。訴外人陳○嘉既為系爭000 地號、系 爭000地號、系爭000地號之共有人之一，揆諸前揭說明， 則被上訴人將該3筆土地之應有部分出售予訴外人陳○嘉 ，即無土地法第34條之1第4項規定之適用，上訴人不得主 張該條項之優先承購權。惟訴外人陳○嘉原非系爭000地 號之共有人，上訴人就被上訴人出售系爭000地號土地應 有部分予訴外人陳○嘉部分，自得對被上訴人2人主張優 先承購權。
（二）按徵求他共有人是否優先承購為意思通知，旨在促請他共 有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優先承 購權，即生失權之效果（最高法院78年度台上字第1896號 裁判意旨參照），惟出賣應有部分之共有人仍須踐行徵求 他共有人是否以同一價格優先承購意思通知之義務。本件 被上訴人就其出賣系爭土地之應有部分是否已踐行徵求上 訴人優先承購意思通知之義務，已據被上訴人彭玉春於原 審102年1月15日準備程序自承：「當時我有跟原告說，土 地要賣，但還沒有談妥價錢，原告跟我說，他沒有錢。陳 ○嘉有來我家說，可以用200萬元來跟我買土地，我沒有
再跟原告說，我只有之前問原告要不要買」等語（見原審 卷第000頁）；另據被上訴人聲明之證人即兩造之姐妹人 彭○桃於原審證稱：「還沒有跟訴外人陳○嘉談買賣的時 候，被告都有跟大家說，看要不要買她們的持份，被告也 有跟被原告，看原告要不要買，但原告說他沒有錢；伊不 知道被告跟訴外人陳○嘉談妥價錢之後，有無跟原告說等 語（見原審卷第155頁）；證人彭○春證稱：被告賣給訴 外人陳○嘉時，有通知原告…被告沒有跟原告說要賣多少 錢，也沒有託鄰居去傳達要賣多少錢等語（見原審卷第15 4頁）。是由被上訴人彭玉春之陳述及上開證人之證詞， 可知被上訴人與訴外人陳○嘉談妥交易價格後，並未通知 上訴人是否願意以同一價格優先承購，尚難認被上訴人已 踐行徵求上訴人是否優先承購意思通知之義務。是被上訴 人抗辯已通知上訴人行使優先承購權等語，即難採信。（三）本件被上訴人出售系爭000地號土地之應有部分予訴外人 陳○嘉，既未依法通知上訴人，徵詢其是否願以同一價格 優先承購，即辦理所有權移轉登記，致使上訴人喪失以同 一價格及條件優先承購該應有部分之權利，揆諸前揭說明 ，被上訴人自應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，惟須 以上訴人受有實際損害為成立要件。而被上訴人與訴外人 陳○嘉於100年9月19日訂立本件土地登記申請書所附土地 建築物所有權買賣移轉契約書之物權契約當時，上訴人若 得行使優先承買權，而依被上訴人與訴外人陳○嘉所訂立 之買賣契約之價格條件，購得被上訴人所有系爭000地號 土地之應有部分，則於其向第三人以公平市價購入該應有 部分時，即不必因此支出該差價（即公平市價與被上訴人 出賣價格之差額），因此該差價利益之未能享有，即為上 訴人所受損害。是上訴人是否受有損害，即應依被上訴人 與訴外人陳○嘉於100年9月19日訂立本件土地所有權買賣 移轉契約書物權契約當時之公平市價為準；上訴人主張以 事後於訴訟中囑託鑑定人察勘系爭土地之101年10月4日當 日，系爭000地號土地應有部分之市場價格，計算其損害 ，為無可採。查：
１、被上訴人與訴外人陳○嘉訂立買賣契約出賣系爭土地之應 有部分，於辦理登記時，本件土地登記申請書所附土地建 築物所有權買賣移轉契約書之價格，係以公告現值計算， 因為應有部分比例不一樣，寫成2份契約書，1份是系爭00 0 地號、系爭000地號、系爭000地號3筆土地寫在一起， 金額為79,773元；另1份是系爭000地號土地，金額為877, 200元，私契的價格是雙方談好的價格等情，業據證人即
地政士楊○鳳於原審結證明確在卷（見原審卷第85頁）， 且有本件土地登記申請書所附土地建築改良物所有權買賣 移轉契約書影本附卷可參（見臺灣臺中地方法院101年度 訴字第144號卷第32、37頁）。是以，被上訴人與訴外人 陳○嘉買賣系爭土地應有部分之實際交易價格，並非本件 土地登記申請書所附之土地建築改良物所有權買賣移轉契 約書上所載之價格，應堪認定。
２、又證人楊○鳳為證言後，復於101年8月27日陳報被上訴人 分別與訴外人陳○嘉簽訂之買賣契約影本到院（見原審卷 第92至95頁）。上訴人雖主張被上訴人就私契究為1份或2 份契約、買賣總價金究係共200萬元或各為200萬元，其陳 述前後不一，證人楊○鳳所提出之私契真實性亦有疑慮等 語。惟查，依該2份契約書記載：被上訴人彭玉春係於100 年8月26日與訴外人陳○嘉締約，且有介紹人姚○青；而 被上訴人彭春梅則於100年9月4日與訴外人陳○嘉締約， 被上訴人分別均以2,000,000元，將各自所有系爭000、00 0、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭000地號土地 應有部分各8分之1出賣予訴外人陳○嘉；且於契約成立同 時，訴外人陳○嘉分別交付面額均為100萬元、票號分別 為AD0000000號、AD0000000號之支票2紙予被上訴人，並 約定於土地移轉登記完成後，再支付尾款各100萬元。上 開買賣契約書之記載與被上訴人分別提出之定金、尾款支 票影本各2紙（共4紙支票，原審卷第82、132至133頁）相 符，且該4紙支票亦分別由被上訴人背書兌領，有○○商 業銀行○○○分行101年12月12日○○銀○○○分行（101 ）字第00號函覆原法院在卷可稽（原審卷第144至149頁） ，亦與上開情節相符。是以，上開證人楊○鳳陳報之買賣 契約書，堪信為真正；且亦足以認定被上訴人與訴外人陳 ○嘉就本件系爭000、000、000地號土地之應有部分各32 分之1及系爭000地號土地應有部分各8分之1之買賣價金各 為200萬元。
３、系爭000、000、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭 000地號土地應有部分8分之1於100年9月19日之市價，經 原審囑託陳○造不動產估價師事務所鑑定結果：系爭000 地號土地之應有部分32分之1為43,500元、系爭000地號土 地之應有部分32分之1為64,100元、系爭000地號土地之應 有部分32分之1為46,700元及系爭000地號土地應有部分8 分之1為1,990,100元，合計為2,144,400元等情，固有該 所101年10月19日造字第00000000號函檢送不動產估價鑑 定報告書附卷可稽。惟該鑑定報告書記載，其鑑定結果並
未考量系爭000地號土地、系爭000地號土地上有未辦保存 登記建物，且未考量系爭000地號土地、系爭000地號土地 上有地上作物，所造成之對價格之影響（見原審卷附該鑑 定報告書第11頁）。則以系爭000地號土地上分別有未辦 保存登記建物及有地上作物，而為他人所占用，買受人於 買受後尚須向現占有人請求拆除建物、剷除地上作物及返 還土地，乃屬對於系爭000地號土地之價格不利之因素， 如以之列入鑑定考量因素，勢將減損系爭000地號土地之 價格。故系爭000地號土地應有部分8分之1之公平市價應 遠低於1,990,100元，應堪認定。又被上訴人分別出售系 爭000、000、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭 000 地號土地應有部分8分之1予訴外人陳○嘉之買賣價金 各為200萬元，則以上開鑑定報告書鑑定結果系爭000地號 土地應有部分8分之1之價值占4筆土地價值之百分之92.8 計算，被上訴人出售系爭000地號土地應有部分各8分之1 予訴外人陳○嘉之買賣價金，各為1,856,000元，亦堪認 定。
４、被上訴人出售系爭000地號土地應有部分8分之1之買賣價 金各為1,856,000元，而其等出售當時之公平市價既遠低 於1,990,100元，則本院考量買受人就系爭000地號土地上 建物及地上作物，如對其占有人起訴請求返還土地，及聲 請強制執行，尚須支出人力、時間之成本，且受有該段期 間內不能就該土地使用收益之損害等不利於市價之因素， 認當時之公平市價應與被上訴人出售之價金相當。從而， 被上訴人出售系爭000地號土地應有部分8分之1之買賣價 金與公平市價間即無差額存在。則上訴人並未因被上訴人 未通知其行使優先承購權而受有損害，足堪認定。四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段固定有明文。惟上訴人既不能證明其受有損害，則其對 被上訴人即無損害賠償債權存在可言，被上訴人雖抗辯以上 開租金債權為抵銷，惟被抵銷之被動債權既不存在，則無從 抵銷。是被上訴人對上訴人用以抵銷之主動債權是否存在， 即無予以探究之必要，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人出售系爭000地號土地應有 部分時，未依法通知其是否願以同一價格優先承購，即辦理 有權移轉登記，致其喪失以同一價格及條件優先承購該應有 部分之權利，固可採信；惟上訴人既未因而受有損害，則其 基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付956, 973元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百
分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於 判決結果不生影響，無予逐一論列之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸
法 官 翁 芳 靜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日