臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第446號
上 訴 人 張志維
訴訟代理人 吳中和律師
被 上訴人 王林素蘭
李志華
廖詹月娥（即廖繼松之承受訴訟人）
廖宗棋（即廖繼松之承受訴訟人）
廖婉妤（即廖繼松之承受訴訟人）
廖偉仲（即廖繼松之承受訴訟人）
廖繼炘
林振煌
劉裕吉
林貞華
王秀瑛
戴蓮
曾文炎
陳呂郁惠
楊麗安
廖庚奎
王鏡熙
林希天
黃綿紗
林佩玉
王廖秀宜
黃乾鳳
陳惠琴
江繡雲
蔡德性
林蔡香玉
吳麥
林素鸞
林素娟
林素釵
蔡春西
黃文宏
賴浩平
楊峰州
李正安
陳明石
韓穎真
張碧雲
黃瑞光
張齊芬
劉桂英
邱德輝
吳鎮國
吳鶴
胡運和
林美滿
吳文雄
王銘鼎
施蔡月霞
張文玲
張雅玲
蔣復存
蔡菊梅
蕭貞郎
葉益源
馮文財
陳耀邦
吳貴祥
吳國光
何照雲
楊能慧
郭宛妮
張昭錦
張文怡
陳猛
林佩怡
廖志文
張秀如
黃淑鈴
張玉嬌
張志安
林鈺純
張文泰
財政部國有財產署（原財政部國有財產局）
上 一 人
法定代理人 莊翠雲
被 上訴人 熊文凱
羅學禹
林榮崇
陳鑑榮
陳樹榮
陳玉燕
陳玉蟬
陳玉蓮
陳玉琼
何耀仁
何俊毅
繆希平
張傳英
賈國慶
賈國華
賈龍龍
賈慧芬
賈慧芳
賈慧敏
賈慧麗
吳瑞惠
洪淑雲
楊靜宜
廖賴淑美
廖正渝
廖政洋
廖献凱
胡烽均
盧胡瑞珠
胡亦彰
馮清池
莊余尊
馬榮慶
賴秋美
莊蔡秀霞
蔡吉連
蔡樑銓
蔡純
吳妮曉
周坤龍
周慶文
周寬政
周宜靜
林雲嬌
陳品超
陳亮孜
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國102年7
月23日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2908號第一審判決提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、程序部分：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管 理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止 ；民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得 聲明承受訴訟，民事訴訟法第168、175條分別定有明文，本 件上訴人於民國102年8月16日提起上訴後，被上訴人廖繼松 （下稱廖繼松）於102年9月20日死亡，廖詹月娥、廖宗棋、 廖婉妤、廖偉仲分別為廖繼松之配偶及子女，係廖繼松之繼 承人，有戶籍謄本及繼承系統表等件足參，上訴人並於102 年10月24日具狀向本院聲明由廖詹月娥、廖宗棋、廖婉妤、 廖偉仲承受廖繼松訴訟（見本院卷第283頁），核與前開規 定相符，應予准許，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法 第451條第1項、第453條分別定有明文。次按言詞辯論期日 當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造 辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到 場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁 回前開聲請，並延展辯論期日，亦為同法第386條第1款著有 明文。言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法 之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請准由其一造辯 論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451條第1 項所稱之重大瑕疵（最高法院69年臺上字第3752號判例參照 ）。另按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能 依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送 達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而 實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為 送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年
臺抗字第481號判例參照）。
三、本件上訴人起訴主張：坐落臺中市○○區○○段000○000地 號土地（下稱系爭土地），暨地上同段9建號即門牌號碼臺 中市○○區○○巷00弄00號鋼筋混凝土造四層房屋（下稱系 爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），為兩造所共有。系爭 房屋於68年間建築完成，原係供作俱樂部招收會員使用，惟 嗣後經營不善，且因經歷88年921大地震，部分房屋皆已倒 塌拆除，僅剩餘一部分未倒，目前該房屋除被上訴人繆希平 仍居住其內外，其餘部分廢棄無人使用，一片荒涼，已無經 濟價值。又系爭房地並無不能分割之協議，亦無不能分割之 情形，現為使系爭土地能充分利用，認有分割之必要，另因 共有人人數眾多，且大部分共有人對於系爭土地之應有部分 僅萬分之36，系爭房屋之應有部分僅萬分之48，若以原物分 割分配予各共有人，則各共有人所分得之部分，並無任何使 用價值。況系爭房屋亦無法為原物分割，是以變價分割，將 價金按共有人應有部分之比例分配，為對於各共有人最有利 之分割方法。爰依民法第823條、第824條規定提起本訴，聲 明求為准系爭房地變價分割，所得價金按兩造應有部分比例 分配等。
四、原審以：分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條 規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為 繼承登記以前，不得分割共有物。系爭房地共有人之一之陳 德權、周郭明珠，於起訴前先後死亡，上訴人起訴後雖具狀 追加陳德權之繼承人林雲嬌、陳品超、陳亮孜、周郭明珠之 繼承人周慶文、周寬政、周宜靜為當事人，惟陳德權及周郭 明珠死亡後，其等上開繼承人迄未辦理繼承登記，依民法第 759條規定，自不得分割系爭房地。而共有物之分割，於共 有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故 請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴 訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定。被上訴人林雲 嬌、陳品超、陳亮孜、周慶文、周寬政、周宜靜既不得分割 系爭房地，其他共有人自亦不得分割共有物，因而判決駁回 上訴人之起訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人林雲嬌、陳品超、陳亮孜應就其繼承陳德權 系爭土地應有部分萬分之36暨系爭房屋應有部分萬分之48辦 理繼承登記。㈢被上訴人周慶文、周寬政、周宜靜應就其繼 承周郭明珠系爭土地應有部分萬分之78暨系爭房屋應有部分 萬分之118辦理繼承登記。㈣准系爭房地變價分割，所得價 金按兩造應有部分比例分配。嗣於本院再追加另一聲明：被 上訴人廖詹月娥、廖宗棋、廖婉妤、廖偉仲應就其繼承廖繼
松系爭土地應有部分萬分之18暨系爭房屋應有部分萬分之24 辦理繼承登記等語。
五、經查，本件被上訴人賈慧芬原設籍臺北市○○區○○街00巷 00弄00號2樓，嗣於90年2月2日出境，迄至原審言詞辯論終 結之日（102年7月2日）止均未再入境，而於92年4月7日經 主管機關強制為遷出登記，並除戶，其住所不明等情有戶藉 謄本、個人基本資料查詢表、個人除戶資料查詢表、全戶除 戶資料查詢表、臺北市內湖區戶政事務所102年10月11日北 市○○○○○00000000000號函及內政部入出國及移民署102 年10月14日移署資處玲字第0000000000號函附入出國日期紀 錄、入出境資訊連結作業查詢表在卷可稽（見原審卷一第18 4頁、本院卷第233至235、269、272、273、275、276頁）； 足見被上訴人賈慧芬早已出境，未居住於臺北市○○區○○ 街00巷00弄00號2樓，自應依民事訴訟法第145條、第149條 規定為送達，惟原審對於出境外國之賈慧芬，仍對臺北市○ ○區○○街00巷00弄00號2樓為訴訟文書之送達，亦僅寄存 送達一節，則有送達證書附卷足憑（原審卷二第158頁、原 審卷三159頁），則該寄存送達顯然不合法，不生合法送達 之效力。原審未加詳查，於102年7月2日下午4時30分仍以賈 慧芬未於言詞辯論期日到場，依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決（見原審卷三第249頁），核與民事訴訟法第386 條第1款規定不合，原審准對賈慧芬為一造辯論判決，顯害 及賈慧芬之訴訟實施權，原審對未經合法送達之賈慧芬逕為 判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，即 屬違背法令。且原審僅以部分共有人尚未辦理繼承登記，不 得處分系爭房地應有部分為由，即認其他共有人亦不得分割 系爭房地，判決駁回上訴人之起訴，已如前述，是若由本院 就本事件自為實體裁判，恐致被上訴人賈慧芬審級利益受有 不利影響，蓋共有物分割之方法，法院可自由裁量，且當事 人對於共有物「定分割方法」之判決，聲明不服，本得提起 上訴，故本院如不將本事件發回原審法院，則被上訴人賈慧 芬即不能在該一審級為訴訟行為，就共有物之分割實施攻擊 防禦方法，於受不利益判決時，即少經一審級之保護。再者 ，被上訴人賈慧芬在國外之居住所不明，上訴人並具狀聲請 對其公示送達（見本院卷第284頁），自無從通知其到場， 即無法同意由本院就本事件自為實體裁判，以補正上開訴訟 程序之瑕疵。則為維持被上訴人賈慧芬利益之審級制度，自 有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。末按請求分割公 同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，應由同意分割之公 同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全
體為共同被告，於當事人適格始無欠缺（最高法院37年上字 第7366號判例參照），是本事件其餘共有人亦有併予廢棄發 回之必要。上訴人提起上訴，理由固有不同，惟本件既有前 揭應發回之理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原 審法院重行審理，以符法制。
六、綜上所述，本件原審之訴訟程序有重大瑕疵，爰不經言詞辯 論，逕將原判決予以廢棄，發回原審更為適法之裁判。七、依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 康孝慈
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日