臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第292號
上 訴 人 徐倍基即金歡喜電子遊戲場
訴訟代理人 楊永吉律師
被上訴人 劉明朝
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月
24日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1991號第一審判決提起上
訴，本院於民國102年10月1日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
上訴及假執行聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊係臺中市○○區○○路00號「喜多龍金歡喜 遊藝場」（登記為金歡喜電子遊戲場）（下稱金歡喜遊藝場 ）負責人，被上訴人於民國（下同）100年4月4日參加「喜 多龍金歡喜遊藝場」會員時，於載明：「本人劉明朝無條件 同意，所有機檯分數均玩完為止，不得兌換現金，如日後有 違法之虞，均屬個人行為與金歡喜無關，願負一切法律刑責 ，恐口說無憑，特立切結」之同意書（下稱系爭同意書）上 簽名。被上訴人明知上開遊藝場並未擺設賭博性電子遊戲機 台供顧客賭博，所有機檯亦不得兌換現金。被上訴人竟預謀 陷害伊，於100年4月20日及5月間進入上開遊藝場時，將針 孔攝影機放置於衣服內，就被上訴人與當時之開分員楊偉頎 （其後更名為楊可婕，下同）、劉彩慧（即上訴人配偶，其 後更名為劉昱妘，下同）之對話過程進行錄音蒐證，再於10 0年5月11日晚間7時45分許，進入上開遊藝場，並以現金兌 換代幣，及以前次未使用完之計分卡兌換代幣，接續在機台 把玩，且不停撥打及接聽行動電話，甫掛斷行動電話後，臺 中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）警員傅天浩等人 ，於同日8時17分許，持搜索票至上開遊藝場進行搜索，被 上訴人向到場警員陳稱：其在上開遊藝場賭博及把玩機檯後 之分數得兌換現金等語，致遭查扣電子遊戲機檯27台及IC板 、營業資料袋、電子遊戲場級別證、查帳記錄、聯絡電話簿 會員名冊及交換簿等物品（下稱系爭電子遊戲機檯等物品） 。被上訴人並於豐原分局警員詢問時為不實供述，導致伊及 訴外人楊偉頎遭豐原分局移送偵辦，嗣經台灣台中地方法院 檢察署（下稱台中地檢署）檢察官以100年度偵字第11598號 認罪嫌不足而為不起訴處分。至101年2月中旬，始由豐原分 局警員傅天浩通知伊領回上開物品，金歡喜電子遊戲場長達 9個月，無法營業。以被上訴人於100年4月20日、5月間攜帶 針孔攝機進入金歡喜遊藝場竊錄行為，且向警員表明上訴人
經營之金歡喜遊藝場有賭博及兌換現金等語，被上訴人故意 侵害上訴人權利甚明。被上訴人故意侵害上訴人權利，導致 上訴人損失營業收入新台幣（下同）326萬1636元（即100年 4月之平均收入362,404元X9=3,261,636元），及名譽受損害 。如認被上訴人並無故意，則以被上訴人向搜索之警員陳述 上訴人經營賭博性電子遊戲機及可兌換現金，亦有過失侵害 上訴人之權利等情，爰依民法第一百八十四條第一項及第一 百九十五條第一項之規定，求為命：被上訴人應給付上訴人 326萬1636元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息 之判決。
二、被上訴人則以：伊因上訴人經營之金歡喜遊藝場需成為會員 才能兌換現金，而申請為會員。查獲當日，伊係等候店員通 知欲前往女生廁所取款，因警員到場搜索，而未至女生廁所 取款。伊於警員詢問及檢察官偵訊時，均依事實而為陳述， 並無故意或過失誣陷上訴人。至伊隨身攜帶針孔攝影機係供 騎乘機車時，作為行車紀錄器使用，為免被竊，而隨身攜帶 ，並無不法等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人係金歡喜遊藝場負責人，被上訴人於100年4月4日參 加「喜多龍金歡喜遊藝場」會員時，在系爭同意書上簽名。 ㈡被上訴人於100年4月20日及5月間進入上開遊藝場時，將針 孔攝影機放置於衣服內，就被上訴人與當時之開分員楊偉頎 、劉彩慧之對話過程進行錄音蒐證，再於100年5月11日晚間 7時45分許，進入上開遊藝場，並以現金兌換代幣，及以前 次未使用完之計分卡兌換代幣，接續在機台把玩，且不停撥 打及接聽行動電話，甫掛斷行動電話後，豐原分局警員傅天 浩等人，於同日8時17分許，持搜索票至上開遊藝場進行搜 索，當場查扣系爭電子遊戲機檯等物品，上訴人與訴外人楊 偉頎遭豐原分局移送偵辦，嗣經台中地檢署檢察官以100年 度偵字第11598號認罪嫌不足而為不起訴處分。至101年2月 中旬，始由豐原分局警員傅天浩通知上訴人領回上開物品， 金歡喜電子遊戲場長達9個月，無法營業。
四、得心證之理由：
㈠上訴人主張其係金歡喜遊藝場之負責人，被上訴人於100年4 月4日參加「喜多龍金歡喜遊藝場」會員時，在系爭同意書 上簽名。被上訴人於100年4月20日及5月間進入上開遊藝場 時，即將針孔攝影機放置於衣服內，就被上訴人與當時之開 分員楊偉頎、劉彩慧之對話過程進行錄音蒐證，再於100年5 月11日晚間7時45分許，進入上開遊藝場，並以現金兌換代 幣，及以前次未使用完之計分卡兌換代幣，接續在機台把玩
，且不停撥打及接聽行動電話，甫掛斷行動電話後，豐原分 局警員傅天浩等人，於同日8時17分許，持搜索票至上開遊 藝場進行搜索，當場查扣系爭電子遊戲機檯等物品，上訴人 與訴外人楊偉頎遭豐原分局移送偵辦，嗣經台中地檢署檢察 官以100年度偵字第11598號認罪嫌不足而為不起訴處分。至 101年2月中旬，始由豐原分局警員傅天浩通知上訴人領回系 爭電子遊戲機檯等物品，金歡喜電子遊戲場長達9個月，無 法營業，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。 ㈡豐原分局人員前往金歡喜遊藝場搜索，係因秘密證人檢舉上 訴人經營賭博性電玩情事後，經警員傅天浩確認實際情形後 ，向法院申請搜索票，前往執行搜索，於執行搜索時，發現 被上訴人在場，經詢問後，被上訴人承認賭博輸不少錢，且 自被上訴人身上搜索出一張計分卡，依法查扣系爭電子遊戲 機檯等物品移送檢察官偵辦等情，業據證人即原豐原分局警 員傅天浩於原審到庭結證明確在卷（見原審卷83至84頁）， 足認豐原分局係依據祕密證人檢舉，始前往金歡喜遊藝場搜 索。證人傅天浩為執行勤務之警員，與兩造無任何利害關係 ，其所為證言，無偏頗之虞，自得採為證據。上訴人以證人 傅天浩為逃避其責任而為不實之證述等語，並無任何證據證 明其事，顯不可採。因此，不能因警員搜索時，被上訴人在 場把玩，及撥打、接聽行動電話，即認係被上訴人預謀陷害 上訴人，而由被上訴人聯繫警員到場搜索。是上訴人以被上 訴人在場把玩，及撥打、接聽行動電話後，警員到場執行搜 索，認係被上訴人故意預謀陷害上訴人云云，不足採取。 ㈢被上訴人係於警員執行搜索時在場，致被上訴人與金歡喜遊 藝場負責人徐倍基（即上訴人）、楊偉頎二人同遭移送台中 地檢署偵辦，被上訴人亦為移送台中地檢署偵辦之被告，此 有不起訴處分書在卷可憑（見原審卷13至15頁），被上訴人 就其查獲時，於警詢及偵查中之供述，係以其為被告之身分 為供述，據被上訴人於警詢時供稱略以：「今日換取新台幣 2000元把玩」、「我今日嬴但沒有拿到錢」；「我當天（11 日）於警方查獲前共輸了1600分，機台內之代幣分數剩下折 合新臺幣400元，當我要求櫃臺洗分換取新台幣時，警方就 持搜索票入內將我查獲」、「我要洗分，要拿現金400元， 但還沒有拿到，警方就來了」；檢察官訊問時供稱「（扣案 之寄分卡1000分）是之前我去玩累計的，我大約去玩了十幾 次換來的，之前有曾兌換過現金」、「（你在警局所述，如 果客戶贏了錢之後，店家就把現金放在女生廁所小櫃子衛生 紙下，你再過去拿？）是的」、「（你上述說，客人贏了錢 之後放在衛生紙下，是否為開分員放的？）是的，也包括楊
偉頎放的」等語。被上訴人所為上開陳述，亦有使其涉犯賭 博罪之不利於己之情事。自難以被上訴人為警查獲，於警詢 及偵查中，其所為陳述兼有對上訴人之不利之供述，即認係 預謀陷害上訴人。
㈣雖經檢察官偵查後，為兩造及楊偉頎不起訴處分，而不起訴 處分之理由略以：被上訴人與楊偉頎於為警查緝時，似無機 會兌換現金，雖能證明洗分之事實，能否以「洗分」遽認為 兌換現金，縱認被上訴人所言兌換現金屬實，被上訴人表示 兌換現金之意，係因把玩機台賭輸後，將剩餘分數換回現金 ，並非以現金為獎品而供作賭資之用。以被上訴人把玩機台 玩輸分數遭機器沒入，為把玩電子遊戲機具所設計或然率之 結果，且以現金所兌換分數把玩電子遊戲亦為娛樂之對價， 自難僅以分數遭沒入，遽認被上訴人係與機台對賭，而以刑 事訴訟法第一百五十六條第二項「被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。」認被上訴人於偵查中所為上開供述， 不得為上訴人及楊偉頎有賭博犯行之證據，並非認定被上訴 人所為供述有虛偽不實之情事，此有不起訴處分書在卷可稽 （見原審卷13至15頁），依該不起訴處分書，並未認定被上 訴人所為供述有虛偽不實之情事，亦即並無證據證明係被上 訴人故意誣陷上訴人情事。自不能以上訴人經檢察官為不起 訴處分後，即認被上訴人故意預謀陷害上訴人。 ㈤至於被上訴人提出之錄音譯文，僅能證明其先前有錄音存證 之事實，而錄音存證之動機及原因甚多，除為蒐集不利他人 之證據外，尚包含蒐集對自己有利之證據，以求保護自己。 此觀上訴人亦提出之100年5月13日晚間，上訴人、上訴人配 偶劉昱妘即劉彩慧與被上訴人間對話錄音譯文，及同年5月 15 日，上訴人、上訴人配偶劉昱妘即劉彩慧、被上訴人及 其母親間對話錄音譯文（見原審卷69至71頁、92至100頁） ，上訴人亦錄取其與被上訴人及其母親之對話錄音，以蒐集 對自己有利之證據。是尚難僅憑被上訴人隨身攜帶針孔攝影 機錄音存證之事實，即推認被上訴人預謀陷害上訴人之事實 。況被上訴人主張其如欲陷害上訴人，即可於偵查中將錄音 譯文交付警員或檢察官，其並未為之，此據被上訴人所陳明 ，且為上訴人所不否認（見原審卷85頁），益證被上訴人並 無預謀陷害上訴人情事。
㈥上訴人提出之100年5月13日晚間之錄音譯文二則（上訴人、 上訴人配偶劉昱妘即劉彩慧與被上訴人間對話錄音譯文）， 及同年月15日之錄音譯文一則（上訴人、上訴人配偶劉昱妘 即劉彩慧、被上訴人及其母親間對話錄音譯文）等（見原審
卷69至71頁、92至100頁），其內容除對於被上訴人於警詢 所述於上開遊藝場所把玩之金額約五、六萬元，其就上訴人 之質問，僅表示「我忘記了，隨便說說」等語（見原審卷93 頁），其餘部分，上訴人均未曾否認有何不實之處。而僅以 被上訴人於警詢所述於上開遊藝場所把玩之金額約五、六萬 元等語，尚不能證明被上訴人有預謀陷害上訴人之故意。至 錄音譯文中，被上訴人陳稱：「我說實在，我甲你們彌補」 ；而上訴人反問：「要彌補什麼」即結束（見原審卷96頁） ，亦不能證明被上訴人有預謀陷害上訴人之故意。另其餘譯 文內容，係關於被上訴人之母親知悉被上訴人之友人即王火 源經營安信當舖，被上訴人為人設計等節（見原審卷97至98 頁），亦不能證明被上訴人預謀陷害上訴人等情。 ㈦本件檢察官認被上訴人於偵查中所為上開供述，不得為上訴 人及楊偉頎有賭博犯行之證據，並非認定被上訴人所為供述 有虛偽不實之情事，此有不起訴處分書在卷可稽（見原審卷 13至15頁），依該不起訴處分書，並未認定被上訴人所為供 述有虛偽不實之情事，自無從認定被上訴人於警訊、偵查中 所為不利於上訴人之供述，係因被上訴人過失所致。上訴人 以被上訴人上開於警訊、偵查中所為不利於上訴人之供述， 於上訴人經檢察官為不起訴處分後，認被上訴人縱無過失， 亦有過失誣陷上訴人情事，自不可採。
㈧查依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立 ，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任。如上所述，被上訴人並無故意或 過失預謀陷害上訴人情事，而上訴人就其主張被上訴人故意 或過失預謀陷害上訴人，誣指上訴人經營賭博性電子遊戲機 ，並至現場把玩，與豐原分局警員配合進行搜索查扣，導致 金歡喜遊藝場遭查扣系爭電子遊戲機檯等物品，造成名譽損 害，及金歡喜遊藝場受有無法營業之損害等情，亦未舉證證 明，則上訴人主張被上訴人故意或過失侵害其權利，即不可 採。
五、綜上所述，本件被上訴人並無故意或過失預謀陷害上訴人情 事，而上訴人就其主張被上訴人故意或過失預謀陷害上訴人 ，誣指上訴人經營賭博性電子遊戲機，並至現場把玩，與豐 原分局警員配合進行搜索查扣，導致金歡喜遊藝場遭查扣系 爭電子遊戲機檯等物品，造成名譽損害，及金歡喜遊藝場受 有無法營業之損害等情，亦未舉證證明，則上訴人主張被上 訴人故意或過失侵害其權利，即不可採。從而，上訴人依民
法第一百八十四條第一項及第一百九十五條第一項之規定， 請求被上訴人給付326萬1636元本息，為無理由，應予駁回 ，其於本院為假執行之聲請，亦應併予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，洵屬正當。上訴論旨 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。又上 訴人原請求王火源與被上訴人連帶給付，經原審判決駁回其 訴後，並對王火源提起上訴，嗣撤回對王火源之訴，自發生 撤回效力。本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 柯孟伶
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日