臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度軍上更㈠字第1號
上 訴 人 國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官
上 訴 人
即 被 告 顏儒
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服國防部南部地方軍事法院
101年度訴字第90號中華民國101年6月25日第一審判決（起訴案
號：國防部南部地方軍事法院檢察署101年度偵字第34號），提
起上訴，經國防部高等軍事法院高雄分院判決後，由本院發回更
審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○（民國91年12月23日入伍，社會青年指職甄選領導預備 士官91年班第3期，志願役）係後備九○四旅第一營兵器連 上士組長，依該連業務分配係負責職掌新兵訓練之業務，復 經該連連長許勝智上尉口頭指示負責管理該連士兵之生活作 息，對於該連士兵有指揮監督之權力。乙○明知於100年12 月5日入伍該連受訓之新兵Ａ男（滿18歲，真實姓名、年籍 資料詳卷內真實姓名對照表），係屬因訓練關係而受自己監 督、照護之人，竟為滿足個人之性慾，先於101年1月13日8 時30分許命Ａ男至旅部單兵戰鬥教練場清白蟻窩，並命Ａ男 中午吃完飯後向其報到，Ａ男不疑有他，同日12時30分許向 乙○報到後，經乙○引領至平日均會上鎖之旅部第一營兵器 連西側廁所，乙○以事先取得之鑰匙開啟廁所大門，便命Ａ 男與其進入廁所內，關上廁所大門後，藉詞Ａ男因打掃白蟻 窩會導致身癢欲幫Ａ男擦藥為由，先命Ａ男脫去上半身衣物 ，乙○以自備之藥膏塗抹Ａ男上半身，之後再命Ａ男脫去全 身衣物，Ａ男雖感有異，惟因畏於乙○為上士組長之職務上 權勢而不得不從。乙○接續以手塗抹藥膏後撫摸Ａ男之生殖 器、臀部等部位，並藉詞生殖器變硬才方便塗藥，而持續撫 摸Ａ男之生殖器。之後又接續以教導Ａ男ＣＰＲ之人工呼吸 為由，抬起Ａ男之下巴親吻Ａ男嘴唇二次，而為猥褻行為得 逞。嗣Ａ男遭乙○猥褻後，於同日13時許向該連輔導長謝品 毅中尉反映上情，經該管調查後而查知上情。
二、案經後備九○四旅101年1月15日函送國防部南部地方軍事法 院檢察署軍事檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作
必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄 及理由欄關於被害人之姓名僅記載代號Ａ男（真實姓名、年 籍資料詳卷內真實姓名對照表）。
二、本件被害人Ａ男部分，經國防部南部地方軍事法院於101年6 月25日判決後，被告乙○及國防部南部地方軍事法院檢察署 檢察官均不服提起上訴，經國防部高等軍事法院高雄分院於 102年4月11日撤銷並自為判決，惟經本院於102年7月31日以 102年軍上字第4號判決撤銷發回而未確定（同案被害人Ｂ男 、Ｃ男、Ｄ男、Ｅ男部分業經本院102年軍上字第4號判決上 訴駁回而確定）。又軍事審判法於102年8月6日修正，於同 年8月15日施行，其中第1條第1項第1款修正後規定，現役軍 人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴 、處罰。現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及 第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰。本件被告 乙○涉犯刑法第228條之利用權勢猥褻罪，屬陸海空軍刑法 第76條第1項第7款所定妨害性自主罪章之罪，依修正後軍事 審判法之規定，應依刑事訴訟法追訴、處罰。再依修正後軍 事審判法第237條規定，於軍事審判法102年8月6日修正之條 文施行前，已依同法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案 件，於偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢 察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。參照法院接辦軍 事法院移送軍法案件，於上訴審或抗告案件由該管高等法院 或其分院接辦之原則（法院辦理軍事審判法修正施行後軍事 法院移送軍法案件應行注意事項第5點第2項參照）。依前揭 說明，本件被害人Ａ男部分之國防部南部地方軍事法院判決 經撤銷後，審判程序尚未終結，故移撥本院依刑事訴訟法相 關規定審理，惟於軍事審判法修正施行前已依法定程序進行 之訴訟程序，其效力不受影響，併此指明。
貳、關於證據能力部分：
被告乙○（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部分均表 示沒有意見（見本院102年9月3日準備程序筆錄），且查：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原
則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人即被害人Ａ男於檢察官偵查中所為之陳述，被告及辯護人 未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，證 人Ａ男於偵查中之證言自具有證據能力。又證人Ａ男亦經原 審傳喚到庭，並予被告及辯護人對質、詰問之機會，有原審 審理筆錄在卷可稽，乃被告及辯護人對於Ａ男偵訊中所為陳 述內容，自能為適當之攻擊、防禦，依前開說明，本院認證 人Ａ男於偵查中之證言應具有證據能力。
二、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之 情況外，依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條之4 第1款規定，得為證據。卷附之Ａ男真實姓名對照表及其兵 籍表（隨卷密封）、後備九○四旅第一營兵器連編成名冊（ 見國防部南部軍事法院檢察署101年偵字第34號卷第25至39 頁）、後備九○四旅第一營兵器連業務職掌暨代理人一覽表 （見同上卷第126頁）、被告兵籍表影本（見同上卷第127 至134頁）、後備九○四旅全旅年籍冊（原審第1卷第88至 108頁），均為公務員職務上所製作，其虛假之可能性甚低 ，若發生錯誤或虛偽之情事，製作之人員將因此而負有刑事 或行政責任，本院審核彼等製作過程，均具中立性，並無不 適當之情形，故其正確性甚高，應無顯有不可信之情況，認 均具證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定： 「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二所述部分外，
其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質 屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容， 業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及 辯護人表示意見。被告及辯護人均已知上述供述證據乃屬傳 聞證據，且被告及辯護人於本院審判期日中均未對此部分之 證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近； 或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存 在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自 均有證據能力。
四、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於本院審理時自白（包括部分自白）部分， 被告及辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告於本 院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參 酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告於本院審理時自 白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證 據。
參、關於實體認定部分：
一、上開事實業據被告於本院審理中坦白認罪（見本院卷第102 頁）。經查：
（一）證人即被害人Ａ男於101年1月31日偵訊時結證：「大約在 中午吃飯時他便請我吃完飯後去找他，當時他沒有說要去 何處找他，之後我在吃完飯後在連上中廊遇到被告，乙○ 叫我跟他走。走到我們連上教室門口時，被告叫我先在門 口等他，他走進去教室察看以後又走出來，先叫我在教室 門口等他，他先離開，過了約5分鐘後他跟著吳明哲班長 一起走回來，過了約5分鐘後他跟著吳明哲班長一起走回 來，於是我們便一起走到西側廁所的門口，他們先檢查一 些物品，檢查完後吳明哲班長就走出廁所外面挖冰塊準備 上課期間需準備的物品，此時乙○便把我叫進去，時間大 約是13時許，進去時我們站在洗手檯旁邊，他命我脫去上 半身衣物後，叫我進入殘障廁所，並向我表示因為我上午 有去打掃白蟻窩，白蟻威力強，會讓我全身癢，幫我擦藥
才不會有這些困擾，於是他便拿軟膏開始幫我擦。一開始 他幫我塗抹上半身，當時我想說乙○平常在連上表現均正 常，所以我一開始不以為意，當時我有注意到藥膏快要沒 有了，他說他那邊還有新的藥膏，後來乙○他又叫我把全 身脫光，我當時覺得很奇怪，我當時嚇到覺得很害怕，但 因為他是班長，所以我也不敢多問，就脫下褲子及內褲， 脫完之後乙○沒有說話繼續幫我塗抹下半身，包括臀部及 生殖器，他塗完我臀部之後，便命我坐在馬桶上，後來他 擦到我生殖器時，我跟乙○說我自己來塗就可以了，乙○ 回答『沒關係我幫你擦就好』，因為乙○是班長，我當時 雖然害怕，但也不敢多說什麼，他就在我生殖器抹藥，並 表示要我把生殖器用硬，他說生殖器用硬才方便塗藥，接 著並說他要先出去上廁所，之後他就走出去，回來後我發 現他的褲子拉鍊沒有拉，不過我沒有注意到他有沒有勃起 ，接著他就拿藥膏塗抹在我生殖器上。之後乙○問我ＣＰ Ｒ熟不熟練，我向他表示大致上都可以，乙○便直接敘述 流程，接著他便壓著我胸口，抬起我下巴，說『接著要做 人工呼吸』，之後就用他嘴唇親吻我嘴唇兩次，後來他就 要我操作，我就口頭跟他敘述流程，結束後他要我休假前 去找他拿藥膏。他又問我單兵教練有無背熟，我表示大部 分有背熟，他便叫我回去背熟後，命我穿上衣服回去休息 。」等語（見國防部南部軍事法院檢察署101年偵字第34 號卷第45至46頁）。
（二）證人即被害人Ａ男於101年6月6日原審審理時結證：「（ 當日上午有出任何公差勤務？）有去掃白蟻。（你清除完 白蟻窩後身體有無發癢？）沒有。（與被告見面後你們前 往何處？）被告帶我去教室門口，被告先進教室看一看後 出來叫我在門口等他便離開，往辦公室方向走去，之後被 告上拿一串鑰匙與吳明哲邊走邊聊向我走來。（後來被告 向你說什麼？）被告走到西側廁所門口然後叫我過去。（ 當時有無注意廁所門是否上鎖？）有上鎖，是被告開鎖。 （被告當時有無向你表示為何必須進入廁所？）沒講。（ （進去廁所後被告有無對你做任何指示？）被告沒有告訴 我原因，就先叫我脫掉迷彩外衣及內衣，我就脫掉。（脫 下上衣發生何事？）被告要我至殘障廁所內，我問被告要 做什麼，被告才說因為白蟻會讓我身體發癢，要幫我擦藥 ，接著便幫我塗抹背部、胸部與腹部，脖子不確定有沒有 ，手臂也不確定。（抹完上半身發生何事？）被告要我把 褲子與內褲脫下，也是說要幫我抹藥，我就把褲子與內褲 脫下來。（外褲與內褲脫掉後發生何事？）我站著背對被
告，被告先幫我塗抹大腿內側後再塗外側，接著要我坐在 馬桶蓋上，幫我塗生殖器，先塗陰囊部位，再塗陰莖，有 碰到我龜頭。（塗抹陰囊與陰莖時間大約多久？）我當時 很害怕，不知道時間多久，被告要幫我塗抹生殖器時，我 有向其表示讓我自己擦好不好，被告說沒關係我幫你擦， 因為被告是長官，我想說初入軍旅生涯，怕違抗被告以後 不知道軍旅生涯怎麼過，因為軍中強調服從，所以我就讓 被告擦藥。（被告有無塗抹你臀部？）我站著背對被告時 有。（被告是直接用手撫摸你生殖器或是不小心觸碰？） 直接塗抹在我生殖器。（被告是直接用手撫摸你臀部或是 不小心觸碰？）直接塗抹在我臀部。（抹藥完畢後被告有 無對你做其他行為？）抹完藥後被告先去上廁所，回來後 被告褲子拉鍊沒拉，然後被告要我練CPR看熟不熟，然我 坐在殘障馬桶上，被告以一手將我頭往後仰，再依照CPR 程序一一對我操作及講解，過程中並以口對口方式親我兩 次。（被告上開行為有無違反你意願？）因為被告是班長 ，所以我不敢反抗。（被告對你為上開行為時，你有無阻 止被告？）我有向被告表示我可以自己擦藥。（如果一般 路人命你脫內褲你是否會照做？）當然不會。（事發後何 時向連上長官反映？）被告對我做完這些事，午休快結束 時我便向輔導長謝品毅反應此事，我詢問輔導長是否長官 均會幫我們擦藥，謝員說不會，我便問謝員那為何被告會 這樣，謝員便先安慰我並要我至寢室休息，謝員就向連長 反應，再要我至輔導長室約談，並表示會將這件事往上呈 報。」等語（見原審卷第3卷第325頁反面至第326頁）。（三）綜合觀之證人Ａ男於偵查及原審審理時之證述內容，Ａ男 對於被告如何以抹藥為藉口觸碰其臀部及生殖器及以指導 CPR為理由親吻其嘴唇，前後敘述大致相符，且Ａ男於100 年12月間新進入伍，距事發當時僅月餘，被告亦自承與Ａ 男之間並無恩怨（見原審卷第3卷第390頁），足徵證人Ａ 男前開證述自無何設詞誣陷被告之理。又證人即後備九○ 四旅第一營兵器連中尉輔導長謝品毅於原審結證：「（何 時知悉Ａ男遭被告塗抹藥物？）101年1月13日中午，Ａ男 自己來告訴我的。（知道Ａ男事情後有無找被告瞭解狀況 ？）Ａ男告訴我以後我便先去找連長報告，連長指示我下 午就Ａ男與部隊隔離並進行輔導，我都沒有找過被告約談 ，當天下午被告就遭保防官或監察官約談，是誰我忘記了 。」、「Ａ男找你報告此事實情緒狀況如何？）Ａ男很激 動、緊張與害怕，Ａ男有啜泣，眼眶泛紅。」等語（見原 審卷第3卷第358、360頁），更足徵證人Ａ男所言並非憑
空捏造之詞。蓋於本案及一般性侵害案件中，因犯罪現場 多屬隱密，除被告及被害人外，不易存有其他積極證據； 又被害人於經歷司法過程時，尚須承受相當之社會、心理 壓力，倘被害人之指訴無重大瑕疵，實難因僅有被害人指 陳，即認被害人陳述為虛。況被害人Ａ男於遭受性侵後， 呈現焦慮、多疑、緊繃、睡眠障礙等多種創傷後壓力症候 群而辦理停役，並至國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務 處身心科、高雄榮民總醫院身心科．高雄長庚醫院精神科 進行診治，直至102年9月尚無法痊愈，此有Ａ男之國軍新 竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、高雄榮民總 醫院診斷證明書、102年兵役體檢複查表、兵籍表㈡等資 料在卷可參（見本院卷附密封袋內），更足徵證人Ａ男前 開證述具有高度之證明力，亦足以認定證人Ａ男證述確曾 遭被告以抹藥為藉口觸碰其臀部及生殖器及以指導CPR為 理由親吻其嘴唇等情，應與事實相符。
二、按妨害性自主罪所侵害之法益，乃係個人性自主決定權及身 體控制權，原刑法將其列於「妨害風化罪章」，易使被害人 於身心飽受傷害之外，又無法超脫傳統「名節」桎梏，復亦 使人誤解性犯罪之行為及其所侵害之法益，故於88年4月21 日修正公佈刑法第16章為「妨害性自主罪章」，其目的即在 彰顯個人性自主決定權及身體決定權。而刑法強制猥褻罪原 條文中的「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵 害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體方面更大的 傷害，故而將「至使不能抗拒」修正為「違反其意願之方法 」，用以彰顯對於個人性自主決定權及身體控制權之保障， 只要顯為被害人所難同意接受或感覺厭惡之猥褻行為，均屬 刑法第224條所規定之以「違反其意願之方法」而為猥褻之 行為。次按刑法強制猥褻罪之成立，以行為人須有施以強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻 之行為者，作為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」 ，固不以與強暴等例示性之強制手段相當為必要，凡足以造 成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段方法均屬之（最 高法院95年度台上字第908號裁判意旨參照）。然衡諸刑法 第228條，另有利用權勢性交或猥褻之處罰規定，且該罪所 欲規範者乃利用權勢、機會，而違反被害人意願為猥褻、性 交行為，是強制性交、猥褻罪，與利用權勢、機會性交、猥 褻罪，本質上均有違反被害者之意願，從而，渠等二者之區 分，即應以究竟被害人有無以客觀上任何型態、方法，對被 告所為之猥褻、性交行為，表達係違反其意願。經查，本案 證人Ａ男於偵訊及原審審理時均證稱：「我當時覺得很奇怪
，我當時嚇到覺得很害怕，但因為他是班長，所以我也不敢 多問，就脫下褲子及內褲」、「因為乙○是班長，我當時雖 然害怕，但也不敢多說什麼」、「因為被告是長官，我想說 初入軍旅生涯，怕違抗被告以後不知道軍旅生涯怎麼過，因 為軍中強調服從，所以我就讓被告擦藥」、「因為被告是班 長所以我不敢反抗。」、「我有向被告表示我可以自己擦藥 。」等語（見偵查卷第46頁、原審卷第3卷第326頁）。依照 前揭說明，本案被告所為之前開猥褻行為，雖係違反證人Ａ 男之主觀意願，然因證人Ａ男並未以客觀上任何型態、方法 表達其意願，且被告亦無其他強暴、脅迫等行為（是尚與強 制猥褻罪之構成要件相間），被告係利用擔任Ａ男連上長官 之權勢，而違反Ａ男之意願為猥褻行為。
三、綜上所述，被告於原審前開所辯，應係屬推諉卸責之詞，不 足採信，被告在本院為認罪之陳述，則堪予採信。本案被告 利用其係被害人Ａ男之督導長官身分，而要求Ａ男脫去全身 衣褲，並觸摸Ａ男臀部、生殖器及親吻Ａ男嘴唇，以此滿足 己身色欲，並已使Ａ男心生嫌惡之心，本案事證明確，被告 犯行已堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第228條第2項權勢 猥褻罪之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為 在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情 慾，合先敘明。又生殖器、臀部及大腿內側均屬身體私密部 位，一般皆以褲、裙覆蓋遮隱，並非他人所得任意碰觸，如 上開部位未經本人同意而為他人刻意加以觸碰，應足以引起 本人嫌惡之感。本件被告利用權勢對Ａ男以塗抹藥膏為藉口 撫摸Ａ男生殖器、臀部，復以教導Ａ男CPR為由親吻Ａ男嘴 唇之猥褻行為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法 第228條第2項之利用權勢猥褻罪。
二、被告乙○雖對被害人Ａ男有撫摸生殖器、臀部或親吻之行為 ，惟其主觀上分別僅有單一犯意，且係於一定時間、地點內 接續為猥褻行為，其行為手段類型相同，行為客觀情狀無異 ，行為侵害關係亦無二致，而具有客觀上之一致性，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價 上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價 ，屬接續犯，應論以一罪。
三、查刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑者， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，亦即就全部犯 罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之
同情而顯可憫恕者，始有其適用。本件被告與被害人Ａ男係 同連之長官部屬關係，在未徵得Ａ男之同意下，利用其職務 上長官部屬關係之權勢，假藉為Ａ男塗抹藥物之理由，對Ａ 男為猥褻行為，嚴重戕害Ａ男之性自主權，更造成Ａ男身心 受創，從此對國軍產生厭惡與偏見，更因此決定申請退伍（ 見原審卷第3卷第326頁反面），被告惡性難謂不重，且肇案 迄今仍未與Ａ男達成和解，核其對Ａ男所為犯行，在客觀上 並未見有何足以引起一般同情之處，尚難認已達於「可憫恕 」之程度，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。四、原審認被告罪證明確，因而適用陸海空軍刑法第76條第1項 第7款、刑法第228條第2項規定，並審酌被告並無前科，此 有被告刑案前科資料查註表（見原審卷第1卷第25至27頁） 在卷可佐，被告為逞其淫慾，竟對同為軍中同袍之Ａ男利用 權勢為猥褻行為，不僅戕害同袍情誼至鉅，並嚴重損及軍譽 ，被告甫於100年10月間初獲麟兒（見原審卷第4卷第445頁 ），竟未慮及己身肩負照顧家庭與妻小之重擔，率爾對軍中 同袍為猥褻之行為，惡性非輕，且未與Ａ男達成和解，及被 告實施犯罪之手段尚屬和平，未造成Ａ男其他身體傷害等一 切情狀，量處有期徒刑10月，所為認事用法並無不當，量刑 亦屬妥適。
五、被告上訴意旨以量刑過重為由，及檢察官上訴意旨則以原審 量刑過輕為由，均指摘原判決不當。惟按刑罰之量定，屬法 院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度 台上字第6696號判例、75年度台上字第7033號判例及85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。按被告所犯刑法第228條 第2項之利用權勢猥褻罪，係法定本刑為3年以下有期徒刑之 罪，另參酌Ａ男對被告提起刑事附帶民事訴訟起訴狀之聲明 ：「被告應賠償原告新臺幣（下同）180萬元，並自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息」（ 見本院102年附民字第324號卷），而被告於本院審理時表示 ：「Ａ男要求的金額180萬元太高，我的退伍金大約100萬元 左右可以賠償他，如果我緩刑就可以獲得。但是我現在沒有 現金可以賠償，所以目前我也無法與被害人和解。」等語（ 見本院卷第99頁），又曾當庭表示願意先支付Ａ男家屬5萬
元，但Ａ男家屬表示不願意收受（見本院卷第105頁），是 被告並非無意與Ａ男和解，而係Ａ男提出之賠償金額，並非 被告現時所能負擔，難謂被告無和解之誠意，則原審審酌被 告實施猥褻行為之情節後依法量處有期徒刑10月之刑度，尚 無不當。被告、檢察官之上訴，均無理由，其等上訴均應予 駁回。
據上論斷，依軍事審判法第165條第1項前段、第206條第1項前段，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日