臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度侵上訴字第149號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉萬掌
輔 佐 人 劉麗雪
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院10
1年度侵訴字第128號中華民國102年6月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第10477號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、丙○○於民國101年5月10日（起訴書誤載為8日）上午8時許 ，在臺中市豐原區豐北街附近，見代號0000甲000000(下稱甲 女，真實姓名、年籍詳卷)之成年女子獨自在街上行走，而 甲女自外觀上可辨識為智能障礙之人，認有機可乘，竟基於 猥褻之犯意，上前與甲女搭訕，將甲女帶往豐北街000巷1號 旁有竹蔞遮蔽視線之紙箱堆內，要求甲女坐躺在紙箱堆中， 利用甲女心智缺陷不知抗拒，乘機親吻甲女之嘴巴及伸手探 入甲女之衣服內撫摸胸部，復褪去甲女之外褲與內褲後，以 跪坐在甲女前方之姿勢，用手撫摸甲女之陰部以滿足自己之 性慾，而為猥褻行為得逞。嗣因甲女之鄰居張賴淑唫於丙○ ○將甲女帶往豐北街000巷內時，行經上開地點發覺有異， 向另一鄰居詹國惠告知上情，詹國惠乃前往查看，發現丙○ ○正在以手撫摸甲女之陰部，而出聲制止，並拉住丙○○之 手臂，防止其離開現場，其後警方亦獲報前往處理，而查獲 上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書事實 欄及理由欄關於被害人之姓名均僅記載甲女。
二、次按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又按 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。本案證人甲女、張賴淑唫、詹國惠、張崑敏於偵 查中之證述，均經具結擔保證述之真實性，被告及其辯護人 對渠等之證據能力亦均不爭執，無顯不可信之情況，自均有 證據能力。又檢察官所舉證人甲女、張賴淑唫、詹國惠於警 詢時之陳述，被告、辯護人於本院審理時同意有證據能力（ 見本院卷第30頁反面、第31頁），而核其陳述作成時之外部 狀況，並無不適當之情形，自亦具證據能力，至該證言是否 可採，乃證明力問題，仍應由本院依職權綜合卷證資料予以 判斷。
三、再94年2月5日修正公布之性侵害犯罪防治法第10條第1項： 「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療 及開立驗傷診斷書」、第3項：「第一項驗傷診斷書之格式 ，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法 第11條相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益， 對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製 作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規 定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判 決意旨同此）。本案證物袋內之行政院衛生署豐原醫院（下 稱豐原醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，係醫師 依據上開性侵害犯罪防治法規定所為診療並開立，揆諸上開 規定及說明，自有證據能力。
四、又按刑事訴訟法第208條第1項前段規定「法院或檢察官得囑 託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第20 3條至第206條之1之規定」，而同法第206條第1項規定「鑑 定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，而符 合同法第159條第1項所定例外得作為證據之「除法律有規定 者外」之情形。本件內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000 000000號鑑定書、被告之精神鑑定報告書、甲女之精神鑑定 報告書等資料（詳原審卷第58頁、第61頁至第64頁、第112 頁至第114頁背面），係檢察官或本院分別囑託上開機關及 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱台 中榮民總醫院）鑑定後所出具之書面鑑定報告，符合上開得 作為證據之「除法律有規定者外」之情形，自均有證據能力 。
五、至本案下列其餘所引之非供述證據，公訴人、被告及其辯護 人均不爭執證據能力，本院復衡以該等證據作成時之情況， 尚無不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何妨害性自主犯行。辯稱：伊當 天早上沒有至豐北街現場，沒有遇到甲女，沒有摸甲女云云 。惟查：
㈠被告於上開犯罪時地，先與甲女搭訕，將甲女帶往豐北街 000巷1號旁之紙箱堆內，繼而親吻甲女嘴巴及撫摸甲女胸部 ，再脫去甲女外褲與內褲，以手撫摸甲女陰部之經過情形， 業據證人即被害人甲女於偵查、原審審理時具結證述綦詳（ 詳偵卷第7甲9頁、原審卷第81頁至第85頁），而甲女遭被告 帶至上址巷內，恰為甲女之鄰人張賴淑唫查覺，並再通知鄰 人詹國惠前往查看，詹國惠當場看見甲女躺在地，下半身未 著衣物，被告跪於甲女之前，以手玩弄甲女下體等情，亦據 證人張賴淑唫、詹國惠於偵查、原審審理時具結證述甚明（ 見偵卷第31頁反面、第32頁，原審卷第78頁至第80頁背面、 第143頁至第145頁），所供情節互核相符，且核諸渠等3人 均陳稱與被告素不相識，並無怨隙，即無聯手設詞攀誣被告 之理。
㈡又甲女於案發後旋於同日上午11時15分(案發時間為同日上 午8時許)至豐原醫院接受驗傷診斷，診斷結果甲女之小陰唇 5點鐘方向有紅斑，有該院驗傷診斷書在卷可稽(置於偵卷證 物袋內)，而上開紅斑可能為摩擦或過敏所造成，亦據證人 即檢驗醫師張崑敏於偵查中證述明確(見偵卷第12頁)；另甲 女因坐倒，衣物背部因而留下髒污痕跡，並有甲女案發當日 於警局拍攝之背部照片1張在卷可資佐證(見警卷第25頁)， 足徵甲女指述，洵非無稽。則被告空言辯稱未到過現場、未 摸甲女云云，顯無可採。
二、檢察官起訴固認被告所為係犯刑法第222條第1項第3款之加 重強制性交罪嫌，並以：①甲女係智能障礙女子，難期被害 人於多次陳述時，就對於遭受性侵害之過程、細節，為一致 性之敘述。另由發現人即證人張賴淑淦之證述可知，被告係 有計畫的將甲女帶至偏僻的地點，並非僅係以意圖猥褻之犯 意，應係意圖為性交之行為。②由現場照片及目擊證人詹國 惠之證述可知，被告係使甲女躺在紙箱堆中，再將甲女之外 褲與內褲脫下後，以跪坐方式用手指摩擦性器官，甲女於偵 查中亦明確指述當時被告係於其躺下後硬將其內褲及外褲脫 掉，親吻、撫摸其胸部，用手摸其陰部(甲女為此陳述時尚 比劃手掌朝上中指往上挑動之動作)，並將手指放進其陰道 內。甲女之說詞於警詢及偵訊中具一致性，且筆錄係於案發 當天做成，至審理期日距案發時點已約1年，依甲女之心智 狀態就細節部分已難有清晰之記憶並據以陳述，上開於偵查
中之陳述應與事實較為相符，而應採之。③再查甲女之小陰 唇5點鐘方向在案發當日驗傷時有紅斑，且由證人即醫師張 崑敏之證述可知，紅斑應係被告以手指插入甲女陰道內摩擦 抽動所致，故被告確實有將手指插入甲女之陰道；且小陰唇 外有大陰唇，而小陰唇在5點鐘方向有摩擦產生之紅斑，與 一般性侵案件在陰道或是陰唇部位6點到8點鐘方向有傷痕或 是撕裂傷之類型相符，亦與甲女於偵查中指述被告用手摸其 陰部，並將手指放進其陰道內所可能造成之紅斑位置相符， 認被告確有手指插入甲女陰道之性交犯行。惟查： ㈠本院認被告對甲女係為猥褻行為，而不認定有性交行為之理 由：
⑴甲女於警詢時固指稱：被告用他的中指插入我陰道，我感覺 已經有進入我的陰道等語(見警卷第9頁)，然嗣於同日檢察 官偵訊時則證稱：「（檢察官問：阿伯的手放在妳尿尿的地 方時，有無將手指頭放入妳尿尿的地方？）沒有。（檢察官 問：沒有的意思是指？）沒有伸入。」，復稱：「‧‧‧我 躺下之後阿伯就開始親我並摸我的胸部，之後還用手摸其尿 尿的地方（甲女為此陳述時尚比劃手掌朝上中指往上挑動之 動作）「（阿伯的手指頭有放進你尿尿的地方嗎？）嗯。」 等語（見101年度偵字第10477號偵查卷第8、9頁）；嗣於原 審審理時則證稱：「(有無感覺被告將手指插入你尿尿的地 方)？沒有」「(被告摸你尿尿的地方時，會不會覺得痛痛的 ？)不會」等語（詳原審卷第84頁反面），則就被告是否以 手指插入乙節，前後所述，顯非一致。
⑵證人詹國惠於偵查及原審審理時證稱：我只有看到被告在玩 甲女下體，有無伸入我不確定；我只有看到被告用手在摸甲 女的下體，至於被告有無用手指侵入甲女的下體，我沒看到 等語（見偵卷第31頁反面、原審卷第79頁），是其證詞尚無 足為被告有以手指侵入甲女陰道為性交犯行之佐證。 ⑶至甲女於案發後至豐原醫院接受驗傷診斷，診斷結果甲女之 小陰唇5點鐘方向有4點紅斑，有前揭卷附驗傷診斷書可考， 惟證人即檢驗醫師張崑敏業於偵查中證稱：該紅斑有可能是 摩擦或過敏造成，若有比較劇烈之摩擦亦有可能造成紅斑等 語(見偵卷第12頁），已如前述，且該紅斑係位於小陰唇部 位，是亦有可能係單純在陰道外摩擦或過敏所致，即無從因 上開驗傷診斷結果遽認被告確有以手指插入之性交犯行；再 者，本案經採集被害人外陰部、陰道等處檢體與被告唾液比 對結果，亦未檢出足資出對結果，無法與涉嫌人即被告比對 ，有內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑定書 在卷供參（詳原審卷第58頁），是亦無足資為認定被告性交
犯行之依據。雖檢察官上訴意旨謂：甲女之小陰唇5點鐘方 向有紅斑，與一般性侵案件在陰道或陰唇部位6點至8點鐘方 向有傷痕或撕裂傷之類型相符，認被告應有手指插入犯行云 云，然姑不論檢察官並未提出上開論點之依據，惟本案甲女 之驗傷診斷結果為紅斑，並非傷痕或撕裂傷，且其位置係在 5點鐘方向，亦非6點至8點鐘方向，而該紅斑可能產生原因 ，復經證人即檢驗醫師張崑敏於偵查中到庭說明如上，則檢 察官前揭所指，容係臆測推論之詞，尚難採憑。 ⑷又按甲女領有身心障礙手冊，其心智程度不若正常成年人（ 詳後述），則其是否能正確辨識被告有無以手指插入其陰道 或僅係以手於外陰部搓弄，亦屬有疑，復無其他事證足以佐 證，自難僅憑甲女前揭前後不一之指述遽認被告有手指插入 之性侵犯行。至檢察官上訴意旨另以被告故意帶甲女至偏僻 的地點，認非僅係以意圖猥褻之犯意，應係意圖為性交云云 ，顯係跳躍推論，並無所據，亦難採憑。惟本案依現有事證 ，已足資認定被告有以手撫弄甲女之陰部，堪認被告有猥褻 之犯行無訛。
㈡被告係利用甲女心智缺陷，不知抗拒之情形而為猥褻犯行 ⑴按刑法第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第2項乘機猥褻 罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗 拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之 原因，為行為人所故意造成者，應成立強制猥褻罪；如被害 人不能抗拒之原因，非出於行為人所為，且無共犯關係之情 形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯 人乘此時機以行猥褻行為者，應依乘機猥褻罪論處（最高法 院71年臺上字第1562號判例意旨參照），先予敘明。 ⑵查甲女前於101年3月5日經鑑定有多重障礙（精神、智能）， 障礙等級為中度，領有中華民國身心障礙手冊，有其身心障 礙手冊影本1份附卷可參（附於偵卷證物袋內）。參以證人張 賴淑唫於偵查中證稱：「她一看起來就知道腦袋有點問題」 ，詹國惠證稱：「一般人可以看的出來0000甲000000的智力比 較低」等語（偵卷第31頁正、反面），顯然一般人自外觀上 即可輕易判斷甲女有心智缺陷之情形。
⑶又甲女於警詢中稱：「加害人對我沒有使用暴力、脅迫行為 ，但是有違反我的意願（例如：他叫我脫褲子，我就不脫） ，我不知要怎麼反應，不知道要怎麼跟阿伯說我不要。」（ 見警卷第10頁）；於偵查中證述情形為：「（那阿伯接近你 時跟你說什麼，是問你幾歲還是問你名字或者跟你說不要講 話？)他說不要講話」「(你的問答？）我就沒有講話」「( 你如何走到紙箱那邊?)他強迫我的」「(阿伯如何強迫你過去
？)(不語）」「(阿伯在紙箱那邊是否有拉椅子的動作?) (不 語)」「（阿伯脫你褲子時，你是躺著還是坐著?）躺著」「 （阿伯脫你褲子時你有無說不要?）沒有」「（為何沒有跟阿 伯說不要?）(不語)」等（偵卷第9頁）；於原審審理時證述 情形為：「（為何會與被告從全聯到賣菜的攤位?)被告拉我 去的。」「(是否知道被告為何要拉你去賣菜的攤位？)我不 知道被告拉我做什麼。」「被告拉你時，你有無反抗?)沒有 」「(你剛才說你躺在紙箱上時，你有拒絕，你當時如何拒絕 被告的？)我是用講的。」「(你當時講什麼？)(靜默不語。) 」「(被告脫你褲子時，你有無說什麼?或做什麼動作?)沒有 ，也沒有做何動作抵擋」等（見原審卷第84頁正反面）；佐 以證人張賴淑唫於原審審理時證稱：「(妳看到被告和被害人 這樣走在一起，是否有看到被害人好像有反抗或不想與被告 走的狀況?)沒有，就順順的一直走」等語（見原審卷第144 頁反面），可認甲女斯時在客觀上並未對被告之行為有何具 體反抗之動作，僅係未主動配合，且亦難認被告對甲女有何 施以強暴、脅迫之行為。
⑷而甲女經原審法院囑託臺中榮民總醫院就甲女之狀態，是否 已達他人對之為性交、猥褻之行為時，因精神、身體障礙或 心智缺陷，致不能或不知拒拒之程度乙節進行精神鑑定，結 果略以：「1.綜合以上所述，甲女之過去史、身體檢查、精 神狀態檢查與心理衡鑑結果，研判其精神狀態符合輕至中度 智能障礙程度：‧‧‧⑶‧‧‧甲女智商為51，為輕至中度 智能障礙（中度智能障礙的上限，心智年齡約為9歲左右）， 對於語文的表達及理解能力均不佳，對於他人言語及行為無 法做出同年齡成年人的判斷；在鑑定過程中，甲女表現對性 行為理解不足及社會判斷力不佳，可能致使其易被利誘或易 被脅迫。甲女雖了解被陌生人撫摸胸部及生殖器官為不當的 性接觸行為，但無法評估此行為的意義，嚴重性及其所帶來 的危險性，並且有輕估其影響之可能。綜合上述，判定甲女 因其智能障礙及相關因素，狀況有達『他人對之為性交、猥 褻之行為時，因其精神、身體障礙或心智缺陷之情形，而有 不能或不知抗拒之程度」，此有該院出具之精神鑑定報告書 在卷可查（詳原審卷第112頁至第114頁背面），足徵甲女確 係宥於精神、智能特質，雖知男女之事，但因遇事無法反應 ，而無同意或抗拒性行為之能力；又甲女確自外觀上即可辨 識係有心智缺陷之女子，有如上述，則被告人顯係利甲女心 智缺陷不知抗拒之情形，而乘機對甲女予以猥褻，應無違反 甲女意願可言，且該不知抗拒之情，並非被告所造成，依首 揭判例意旨，被告所為係為乘機猥褻罪。
三、綜上所述，本案事證明確，被告有利用甲女心智缺陷之情形 乘機而為猥褻犯行，堪予認定。
參、論罪科刑
一、按親吻嘴巴、撫摸胸部、下體之行為，客觀上足以刺激或滿 足性慾，引起普通一般人羞恥厭惡感而侵害性的道德感情， 屬刑法上猥褻行為，核被告丙○○所為，係犯刑法第225條 第2項之乘機猥褻罪。檢察官起訴書主張被告所為係涉犯刑 法第222條第1項第3款之對精神障礙人犯強制性交罪嫌，尚 有未洽（理由詳如前述），惟因起訴被告犯罪之基本事實相 同，應予變更起訴法條。又按數行為於同時同地或密切接近 之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高 法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。本件被告對被 害人甲女所為親吻、撫摸胸部、下體之乘機猥褻行為，係於 密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括為一行為予以評價，較為合理，是僅論以一罪。二、又被告之指定辯護人於本院審理時主張被告有失智情狀，依 原審卷附之精神鑑定結論，其辨識及控制之能力應有較平常 減低之情形，請求依刑法第19條第2項之規定予以減刑。茲 查：
⑴按依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時 ，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而 為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制 能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專 業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在， 是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理 結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之 結果，加以判斷。另參諸刑法第19條修正前之實務見解向認 行為人於行為時是否處於心神喪失或精神耗弱狀態，係屬事 實問題，醫院事後就行為人精神狀態之鑑定固足為法院之參 考，然此項事實之存否，審理事實之法院仍應依職權，就其 案發當時之言行表徵、精神狀態予以調查審認，尚不能端憑 醫院所為鑑定報告為唯一論據（最高法院26年渝上字第237 號判例、94年度臺上字第2686號判決要旨可資參照）。 ⑵查原審就被告行為時之精神狀態，囑託臺中榮民總醫院鑑定 結果：固認：「‧‧‧劉員目前屬於輕度失智的狀態。二、
整體而言劉員在理解力及對於事物的判斷力較弱，因此對於 訊息之接收及整合判斷的功能是較低的。對於案發之重要訊 息多以否認回應，但能判斷行為本身是違法的。以目前失智 狀態推估犯案當時劉員的精神狀態，其辨識及控制行為之能 力應有較平常減低之情形，故犯案後防衛方式也較為原始且 功能不良。」，有該院精神鑑定報告書1份在卷可參（見原 審卷第61甲64頁）。
⑶惟如前揭說明，被告於行為時精神情狀如何，係屬事實問題 ，醫院事後就行為人精神狀態之鑑定雖足為法院之參考，然 此項事實之存否，審理事實之法院仍應依職權，就其案發當 時之言行表徵、精神狀態予以調查審認。本院查：依上開鑑 定結果，就被告現有輕度失智之情形，而此項判斷係依據腦 部電腦斷層檢察及心理測驗之結果而來，應有所據；但就被 告行為時，其辨識或依其辨識而行為之能力究有無顯著低下 之狀態，本院審酌：①被告係於101年8月22日至醫院接受精 神鑑定，距案發時已3月餘，而因被告係民國23年次出生， 案發時近滿78歲，年歲甚高，而其既有失智情形，無法排除 於本案案發後，因情緒壓力而有病情加速惡化之虞，是上開 精神鑑定報告以鑑定時之失智狀態推估犯案當時被告之精神 狀態，或有未盡精確之處。②被告於行為時尚知將甲女帶至 巷內堆置有竹蔞遮蔽、較不易為人發覺之處所以遂其犯行， 此有現場照片5張在卷可稽（見警卷第23甲25頁)，足認被告 行為時主觀上仍能清楚辨識其行為違法。③依證人詹國惠於 原審審理中具結證稱：「伊當時騎到巷子內的時候，就在賣 菜攤位旁邊，看到甲女上半身有穿衣服，下半身完全沒有穿 內褲及外褲，躺在地上，內、外褲放在旁邊，腳開著，被告 跪在甲女上面，用手一直來回玩弄甲女的下體，伊對被告喊 說，你做什麼，伊一喊，被告就趕快站起來；被告當時一直 對伊說：『我又沒有做什麼，我沒有做什麼』、『你不要生 氣，我以後不會了，你看我沒有脫褲子，我沒有對他怎麼樣 』等語。是被告於犯行遭他人發覺時，乃立即終止行為，並 有所辯解，可徵被告於行為時除可辨識其行為違法外，其依 辨識而行為之能力，亦難認有顯著減低。是本院綜核上情， 認被告於案發時精神狀態，尚未達於辨識行為違法或其辨識 而行為之能力有顯著降低之情形。則被告之辯護人請求據上 開鑑定結果，依刑法第19條第2項之規定予以減刑，尚非有 理。
三、從而，原審審理結果，認被告上開犯行，事證明確，因而適 用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第 2項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告為滿足性慾，竟
乘機猥褻智能障礙之人，行為惡劣，犯後復否認犯罪，全無 悔意，態度不佳，惟無前科，素行尚可，且年近80歲，年歲 已長，又有輕度失智情形，其手段尚屬平和等一切情狀，量 處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認 事用法俱無不當，量刑亦稱允當。檢察官上訴意旨仍以前揭 甲女證述、證人張賴淑唫、詹國惠、張崑敏之證述及被告傷 勢情形等節，指摘原審判決認被告所為係犯乘機性交罪，認 定事實顯有違誤，尚非可採，有如前述；又檢察官另以被告 尚知其行為違反法律而積極辯解、否認犯行，原審僅量以6 個月有期徒刑之最低刑度，量刑過輕，認原判決亦有不當。 惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法(最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字 第703 3號判例要旨參照)；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參 照)。查本件原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一 切情狀而量處罪刑，尚難認有何不當。從而，本件檢察官之 上訴，並無理由，應予駁回。
四、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可參，本院念其因高齡有失智 症狀，一時失慮而犯本罪，並非兇惡殘暴之徒，且年老失智 者以家人之陪伴照顧為首要，以被告之年齡、身心狀況，現 無收入，其輔佐人亦表示經濟狀況困窘，如強令其入監執行 ，恐僅係加速其失智病症之惡化，實難達刑罰教化之目的； 再參以被害人之母於本院審理時表示僅希望被告有人可以陪 伴照料，避免同類事件再發生，願接受被告輔佐人即其女兒 之道歉，被告之輔佐人復充諾願妥善照顧被告等情，認被告 所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款規定，宣告緩刑3年，併依同法第93條第1項第1款規定 ，諭知緩刑期間交付保護管束。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。