臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第699號
上 訴 人
即 被 告 佘高華
選任辯護人 陳惠玲律師
（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院102 年度訴字第21號，中華民國102年3月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第6439、
6615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、佘高華（另案被訴販賣甲基安非他命與劉榮福等人，及轉讓 禁藥與李美潔等人之犯行，業經本院以102年度上訴字第61 4號駁回上訴在案）於民國96年間，因犯搶奪、竊盜等案件 ，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第434號分別判處竊盜 罪有期徒刑7月減為3月15日、竊盜罪有期徒刑7月減為3月15 日、搶奪罪有期徒刑10月減為5月、搶奪罪有期徒刑10月， 定應執行刑有期徒刑1年8月確定（佘高華提起上訴後撤回） ，於98年8月26日假釋付保護管束，於98年9月10日保護管束 期滿執行完畢。
二、詎佘高華仍不知悔改，明知甲基安非他命，係屬毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販 賣，竟各基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別於附表編號1至5所示之時間、地點，先後以附表編 號1至5所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉 秀桃共計5次牟利。
三、嗣經苗栗縣警察局接獲秘密證人檢舉後，函請臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官於101年8月10日，向臺灣苗栗地方法院聲 請對佘高華實施通訊監察；及因警方於同年10月11日上午10 時許，在苗栗縣後龍鎮○○路000號，查獲劉秀桃販賣甲基 安非他命予魏俊榮等人之事，經劉秀桃供出上手，始知上情 。
四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據 能力（最高法院94年度台上字第4890號判決意旨參照）。又 刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴 訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本 不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝 奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決 意旨參照）。查本判決所引用之證人劉秀桃於警詢中之陳述 ，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告、選任辯護人於本院審理 中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議， 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴 訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通 訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之 錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容
，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通 訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無 涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院 97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。又有事實足認 被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其 通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證 據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1項第1 款定有明文。再者，通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、 存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經 存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作 為中，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。此種 在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參 照刑事訴訟法第137 條關於另案合法搜索扣押所得之證據， 可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字 第4173號判決意旨參照）。查本件被告持用之門號00000000 00號行動電話，係經原審法院以101年度聲監字第281號、10 1年度聲監續364號案件核准在案（本院卷第73頁至第75頁背 面、原審卷第32頁背面至第33頁）。而被告所涉犯之販賣第 一級毒品罪，係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，且該等 犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯以隱晦方式暗中進行 ，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社 會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容 要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者。又 監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自 屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定， 核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之 處。再者監聽之內容係有關被告持用該行動電話與購毒者聯 繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容 ，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說 明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。
三、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審
判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參 照）。查被告、被告之辯護人於審判期日表示，就於卷附之 通訊監察譯文沒有意見（見本院卷第157頁背面至第158頁背 面）。依上開說明，上開通訊監察譯文，自得作為證據。又 按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者 外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定， 設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟 程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正 義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果 ，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由 執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式， 應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、 月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書 製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定 證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未 經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無 效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問 題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個 情形自由判斷（最高法院著有97年度台上字第96號判決意旨 參照）。查本案承辦警員對於門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作 之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名。該文書製作 過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬 證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟 法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而 應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之苗栗縣警察局偵查 佐胡國樑依法補正製作在案，自得認為有證據能力。四、末按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告
之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之 其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告、被告之選 任辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯 論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查中、原審及本院 審理時坦承不諱，核與證人即販賣對象劉秀桃分別於警詢及 偵查中所證述之情節相符，並有販賣毒品過程之通訊監察譯 文、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、自願受搜 索同意書、門號0000000000、0000000000號查詢資料、苗栗 縣警察局刑事警察大隊毒品案件被告通聯紀錄表、查獲毒品 案件初步鑑驗報告書、偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表、扣 押物品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、劉秀桃之住處及被告 之手機之照片、臺灣苗栗地方法院101 年聲監續字第000364 號通訊監察書暨電話附表、臺灣苗栗地方法院檢察署網路資 料查詢單之門號0000000000號雙向通聯紀錄、苗栗縣警察局 102年5月24日苗警刑字第0000000000號函暨檢附邱營鏡販賣 毒品案調查報告、檢舉筆錄、聲請通訊監察偵查報告、刑事 案件移送書各1份、苗栗縣警察局102年6月7日苗警刑字第 0000000000號函暨檢附之員警職務報告書1份、臺灣苗栗地 方法院101年聲監字第000281號通訊監察書暨電話附表在卷 可稽。足認被告於之自白與事實相符，應堪採信。二、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑 責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之 利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販 賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率 有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而提供海洛因予他人。被告與證人劉秀桃間，並非至親 ，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險
，而平白無端從事販賣甲基安非他命之理，且被告亦於原審 審理時自承：其每次販毒獲得之利潤約新臺幣（下同）500 元等語（見原審卷第46頁背面）。是以，被告主觀上顯係基 於營利之販賣意圖而從事毒品之交付行為，洵堪認定。三、綜上，被告所犯如附表所示販賣甲基安非他命之犯行，均洵 堪認定，應予以依法論科。
叁、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表編 號1至5所為之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。
二、被告各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。三、被告所犯如附表編號1至5之犯行，犯意各別，行為時間相異 ，應予分論併罰。
四、刑之加重或減輕：
㈠、被告佘高華於96年間，曾犯搶奪、竊盜等案件，經臺灣苗栗 地方法院以96年度訴字第434 號分別判處竊盜罪有期徒刑7 月減為3月15日、竊盜罪有期徒刑7月減為3月15日、搶奪罪 有期徒刑10月減為5月、搶奪罪有期徒刑10月，定應執行刑 有期徒刑1年8月確定（佘高華提起上訴後撤回），於98年8 月26日假釋付保護管束，於98年9月10日保護管束期滿執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期 徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 均應依刑法第47條第1項論以累犯，並各加重其刑（被告販 賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重， 故僅就其餘刑罰部分加重其刑）。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928 號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權
之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 ，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必 要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照 ）。被告於警詢及檢察官偵訊時，已就附表編號1至5所示販 賣甲基安非他命之犯行均自白在卷，且於原審審理時，亦均 就前開犯行自白坦承。從而，就被告所犯如附表編號1至5所 示販賣甲基安非他命之犯行，自均應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑，並依法均先加（即除無期徒 刑外之其餘刑罰部分）後減之。
㈢、復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告販賣甲基 安非他命予證人劉秀桃，共計5次，各次所得均為3500元， 犯罪所得共計1萬7500元。被告明知甲基安非他命對個人身 心及社會治安危害甚深，竟恣意販賣毒品予他人，實已造成 社會秩序之潛在危害及損害劉秀桃之身心，殊難以販賣對象 本身有施用毒品之慣習，非主動招攬作為藉口，倘科以最低 度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最 低度刑為3年6月），應屬罪責相當，要無情輕法重、足引起 一般人同情而確可憫恕之過苛情事，亦即均無「情輕法重」 之情形，難認被告所為販賣甲基安非他命之犯行，有適用刑 法第59條規定之餘地，併此敘明。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認被告販賣甲基安非他命之犯罪事證明確，予 以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第 1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51 條第 5款、第9款規定，審酌被告正值青壯，本應思憑己力謀生， 竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利 而販賣毒品供他人施用，所為販賣毒品行為將助長施用毒品 惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國 人身體健康及危害社會安全之虞，被告所為如附表所示販賣 甲基安非他命之犯行，販賣之對象為1人，金額共計為1萬 7500元，並念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚佳，與衡諸 各次販賣之數量、所得，及其等犯罪之動機、目的、被告智
識程度為國中畢業，工作為粗工、作業員等、月入約3萬元 ，目前與妻小同住等一切情狀，各量處如原判決主文所示之 刑，並定應執行刑。另認被告為附表編號1至5犯行之販毒所 得，共計1萬7500元，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定在各該罪項下予以沒收，並諭知如全部 或一部不能沒收時，猶應以其財產抵償之。另案扣案之 NOKIA牌行動電話（含未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚 ）1支，為被告向其母借用，供附表編號1至5聯絡販賣甲基 安非他命所使用之物，惟其母已於102年2月過世，由被告與 其姊繼承，其姊仍未拋棄繼承，亦未將上開手機贈與被告等 情，業經被告供承在卷（見原審卷第46頁背面），是足認該 行動電話非被告所有，故扣案之上開行動電話（含未扣案之 上開SIM卡1枚）1支，不併予宣告沒收。原審所為認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：
㈠、被告於101年10月30日曾向苗栗縣警察局檢舉上游邱營鏡， 當時警方有無根據檢舉向法院聲請核發通訊監察書？雖警方 於102年2月1日函覆「未因佘嫌之指證而查獲邱營鏡販賣毒 品情事」云云，但未說明係何時經由何人檢舉？檢舉後是否 馬上進行搜證或緝捕？故仍不排除邱營鏡遭查獲並偵辦，係 基於被告之檢舉，為查明證明毒品來源邱營鏡之破獲，與被 告之警詢供述有相當因果關係，請鈞院准予發函調查，以明 被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈡、被告於101年10月11日曾向苗栗縣警察局檢舉上游邱昱霖， 邱昱霖業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴在案，且依 據臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第568號起訴書所載 ，邱昱霖確係因被告之指述而破獲，被告該案為唯一之證人 ，是被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑之適用。
三、本院查：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑， 依同條例第17條第1項規定減輕其刑或免除其刑。其所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係， 固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲
在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第 6331號判決意旨可資參照）。查被告固於101年10月30日警 詢中供述：「我於101年10月11日因涉嫌販賣毒品，在苗栗 縣警察局刑警大隊作筆錄時，有向警方供出係邱昱霖提供毒 品，我現向警方提供一位綽號「阿鏡」名邱營鏡的男子，於 101年9月份間，我因臨時找不到安非他命，而向邱營鏡溝買 毒品安非他命約2次」、「是於101年9月間，直接去金銀島 遊藝場找邱營鏡購買安非他命毒品，就在遊藝場門口直接交 易，每次購買安非他命1小包，代價新臺幣1000元，一手交 錢一手交貨」等語（見偵字第5937號卷第154頁）。然被告 雖於101年10月30日向警方檢舉邱營鏡販賣毒品之犯行，但 警方於同年9月23日已先接獲秘密證人檢舉邱營鏡販賣毒品 之事，即開始實施偵查以及聲請對邱營鏡實施通訊監察中， 並依據該監察所獲資料查獲邱營鏡販賣毒品案件，而查獲邱 營鏡販賣毒品之犯行與被告檢舉無關，警方並未因被告之供 出查獲毒品上游邱營鏡一節，此有苗栗縣警察局102 年5月 24日苗警刑字第0000000000號函暨其檢附之偵辦邱營鏡販賣 毒品案調查報告、檢舉筆錄、聲請通訊監察偵查報告、刑事 案件移送書、通訊監察偵查報告，及苗栗縣警察局102年6月 7日苗警刑字第0000000000號函暨其檢附之員警職務報告書 在卷（見本院卷第48頁至第50頁、第54頁至第55頁）可佐； 另查被告固於101年10月11日偵查中供述上手為邱昱霖等語 （見本院卷第114頁至第117頁）。惟警方於被告主動供出毒 品來源為邱昱霖前，即已懷疑邱昱霖有毒品犯罪行為，並由 承辦員警即偵查佐李淞凱於101年7月30日提出偵查報告書， 其中三、3.之內容略以：「再查邱昱霖平日無正常職業，研 判其從事販賣毒品獲取不少暴利作為日常生活花費。綜觀前 述分析與秘密證人所指，綽號『阿霖』之男子邱昱霖確有從 事販毒之不法事實」，員警並依此請求檢察官向法院聲請核 發對邱昱霖所使用0000000000行動電話門號通訊監察書等情 ，有該偵查報告書存卷可稽（見本院卷第112頁反面至第113 頁）。足證邱昱霖涉嫌販賣毒品一節，確係由秘密證人A1向 警察機關檢舉，有前揭偵查佐李淞凱偵查報告書在卷可稽。 且本案確未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯一節，業經 臺灣苗栗地方法院檢察署函覆法院屬實，亦有該署102年1月 17日苗檢秀日101偵5938字第1491號函1紙（見本院卷第125 頁）存卷可參。綜上所述，另案被告邱營鏡、邱昱霖均非因 被告之供述而查獲。揆諸上揭說明，本案並無適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定予以被告減刑之餘地甚明。㈡、被告上訴意旨雖另稱，原審法院判處被告應執行有期徒刑4
年6月，顯未考量本案因劉秀桃門號之誤繕，以致被告於受 監聽同一期間（101年9月15日至同年10月4日）、同一通訊 監察，未獲合併偵查起訴，反需面臨雙重刑責，顯然有傷人 民對法律之情感，有法重而情輕之嫌，應有可憫恕之處，應 有刑法第59條規定之適用，卻疏未適用云云。惟按刑法第56 條有關連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自 95年7月1日起生效施行，而依新法對於具有反覆實行犯罪模 式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外 ，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷，而數罪在訴訟法 上即成立為獨立數個之訴訟客體，檢察官對於一人犯數罪者 之相牽連案件，為訴訟經濟及審理便利性之考量，檢察官固 得合併起訴，亦得分別起訴，法無禁止不得分別起訴，而依 現行實務運作檢察官遇有一人犯數罪之相牽連案件，通常均 係合併起訴，鮮少有分別起訴之情形出現，若有先後起訴之 情事，亦難認為違法，況被告之所以先後遭檢察官起訴2次 販賣毒品等案件，純粹係因偵查機關偵辦過程疏失誤繕證人 劉秀桃所使用電話號碼所致，並非有何違法之處。而被告上 述前後2案件若判決確定，符合合併定應執行之刑之規定， 依法尚享有合併定應執行刑減輕其刑之利益。再參酌本案被 告共計販賣甲基安非他命5次予劉秀桃，犯罪時被告構成累 犯，原審對被告販賣甲基安非他命之5次犯行，每次均科處 被告3年7月法定最低之刑度，合併定應執行有期徒刑4年6月 之低度刑期，雖判決書未詳述此節之理由，但原審顯然已考 量被告先後2次遭檢察官起訴2次販賣毒品等案件之情節，對 被告已屬寬待所為之量刑，是被告及選任辯護人以前揭事由 ，指摘原審判決未適用刑法第59條規定減輕被告刑責，量刑 不當，顯屬無據。
㈢、綜上所述，被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，自無理由， 其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第四庭 審判長 法 官 胡 忠 文
法 官 石 馨 文
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬──────┬───────────┬───────────────┬────────┐
│編│交易對│交易時間、 │ 交 易 經 過 │認定事實所憑之證據資料 │主文欄 │
│ │象 │交易地點 │ │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │ │
│號│ │毒品種類、數│ │ │ │
│ │ │量；交易金額│ │ │ │
│ │ │（新臺幣） │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───────────┼───────────────┼────────┤
│ 1│劉秀桃│101年9月15日│佘高華以其使用之（其母│1.被告佘高華於警詢中之自白（偵│佘高華販賣第二級│
│ │ │下午5 時許，│徐玉金所申辦）門號0935│ 卷第6439號第20至21頁）；偵訊│毒品，累犯，處有│
│ │ │於苗栗縣後龍│312202號行動電話，撥打│ 中之自白（偵卷第5937號第194 │期徒刑參年柒月。│
│ │ │鎮中龍里13鄰│劉秀桃( 綽號「阿婆」、│ 頁背面）；原審準備程序中之自│未扣案之販賣第二│
│ │ │○○路000 號│「阿姨」) 所有門號0953│ 白（原審卷第19頁背面至第20頁│級毒品所得新臺幣│
│ │ │之劉秀桃住處│321786號行動電話聯絡交│ ）；原審審理中之自白（原審卷│參仟伍佰元沒收，│
│ │ │。 │易第二級甲基毒品安非他│ 第45頁）。 │如全部或一部不能│
│ │ ├──────┤命事項後，嗣由佘高華於│2.證人劉秀桃於警詢中之證述（偵│沒收時，以其財產│
│ │ │第二級毒品甲│前揭時、地將第二級毒品│ 卷第6439號第31至32頁）；偵訊│抵償之。 │
│ │ │基安非他命1 │甲基安非他命交付予劉秀│ 中之證述（偵卷第5937號第180 │ │
│ │ │包（約1公克 │桃，並收受劉秀桃給付之│ 頁）。 │ │
│ │ │），交易價格│價金，因而販賣第二級毒│3.通訊監察譯文 │ │
│ │ │為3,500元。 │品甲基安非他命既遂。 │【101.09.15 下午 02:38:54】 │ │
│ │ │ │（起訴書誤載劉秀桃行動│【101.09.15 下午 03:28:42】 │ │
│ │ │ │電話門號為000000000 號│【101.09.15 下午 04:25:40】 │ │
│ │ │ │、誤載佘高華行動電話門│（偵卷第6439號第41頁） │ │
│ │ │ │號為0000000000號，惟此│4.苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣│ │
│ │ │ │部分業經公訴人於原審準│ 押物品收據、自願受搜索同意書│ │
│ │ │ │備程序中當庭更正，以下│ （偵卷5937號第20至25頁）。 │ │
│ │ │ │均同，見原審卷第19頁背│5.門號0000000000、0000000000號│ │
│ │ │ │面） │ 查詢資料（原審卷第27頁）。 │ │
│ │ │ │ │6.苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品│ │
│ │ │ │ │ 案件被告通聯紀錄表、查獲毒品│ │
│ │ │ │ │ 案件初步鑑驗報告書、偵辦毒品│ │
│ │ │ │ │ 案尿液鑑驗代碼對照表、扣押物│ │
│ │ │ │ │ 品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表│ │
│ │ │ │ │ （偵卷5937號第26頁、第29頁背│ │
│ │ │ │ │ 面至30頁、第49頁背面、第115 │ │
│ │ │ │ │ 至116頁、第121至122頁）。 │ │
│ │ │ │ │7.本案照片（偵卷5937號第82頁、│ │
│ │ │ │ │ 第123頁）。 │ │
│ │ │ │ │8.臺灣苗栗方法院檢察署檢察官羈│ │
│ │ │ │ │ 押聲請書：苗檢101聲押字第200│ │
│ │ │ │ │ 號（偵卷5937號第52至53頁）。│ │
│ │ │ │ │9.臺灣苗栗地方法院押票、通訊監│ │
│ │ │ │ │ 察書暨電話附表：101年聲監續 │ │
│ │ │ │ │ 字第000364號（偵卷5937號第78│ │
│ │ │ │ │ 頁、原審卷第32頁背面至33頁）│ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │10.臺灣苗栗地方法院檢察署網路 │ │
│ │ │ │ │ 資料查詢單：門號0000000000 │ │
│ │ │ │ │ 號雙向通聯紀錄（偵卷5937號 │ │
│ │ │ │ │ 第213 頁背面）。 │ │
├─┼───┼──────┼───────────┼───────────────┼────────┤
│ 2│劉秀桃│101年9月20日│佘高華以其使用之（其母│1.被告佘高華於警詢中之自白（偵│佘高華販賣第二級│
│ │ │下午2時30分 │徐玉金所申辦）門號0935│ 卷第6439號卷第21至22頁）；偵│毒品，累犯，處有│
│ │ │許，於苗栗縣│312202號行動電話，撥打│ 訊中之自白（偵卷第5937號第 │期徒刑參年柒月。│
│ │ │後龍鎮中龍里│劉秀桃( 綽號「阿婆」、│ 194頁背面）；原審準備程序中 │未扣案之販賣第二│
│ │ │13鄰三民路10│「阿姨」) 所有門號0953│ 之自白（原審卷第20頁）；原審│級毒品所得新臺幣│
│ │ │7 號之劉秀桃│321786號行動電話聯絡交│ 審理中之自白（原審卷第45頁背│參仟伍佰元沒收，│
│ │ │住處。 │易第二級毒品甲基安非他│ 面）。 │如全部或一部不能│
│ │ │（起訴書誤載│命事項後，嗣由佘高華於│2.證人劉秀桃於警詢中之證述（偵│沒收時，以其財產│
│ │ │為9月23日， │前揭時、地將第二級毒品│ 卷第6439號第32至33頁）；偵訊│抵償之。 │
│ │ │此部分業經公│甲基安非他命交付予劉秀│ 中之證述（偵卷第5937號第180 │ │
│ │ │訴人於原審準│桃，並收受劉秀桃給付之│ 頁背面）。 │ │
│ │ │備程序中當庭│價金，因而販賣第二級毒│3.通訊監察譯文 │ │
│ │ │更正，見原審│品甲基安非他命既遂。 │【101.09.20 下午 01:49:41】 │ │
│ │ │卷第19頁背面│ │（偵卷第6439號第41頁） │ │
│ │ │） │ │4.苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣│ │
│ │ ├──────┤ │ 押物品收據、自願受搜索同意書│ │
│ │ │第二級毒品甲│ │ （偵卷5937號第20至25頁）。 │ │
│ │ │基安非他命1 │ │5.門號0000000000、0000000000號│ │
│ │ │包（約1公克 │ │ 查詢資料（原審卷第27頁）。 │ │
│ │ │），交易價格│ │6.苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品│ │
│ │ │為3,500元。 │ │ 案件被告通聯紀錄表、查獲毒品│ │
│ │ │ │ │ 案件初步鑑驗報告書、偵辦毒品│ │
│ │ │ │ │ 案尿液鑑驗代碼對照表、扣押物│ │
│ │ │ │ │ 品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表│ │
│ │ │ │ │ （偵卷5937號第26頁、第29頁背│ │
│ │ │ │ │ 面至30頁、第49頁背面、第115 │ │
│ │ │ │ │ 至116頁、第121至122頁）。 │ │
│ │ │ │ │7.本案照片（偵卷5937號第82頁、│ │
│ │ │ │ │ 第123頁）。 │ │
│ │ │ │ │8.臺灣苗栗方法院檢察署檢察官羈│ │
│ │ │ │ │ 押聲請書：苗檢101聲押字第200│ │
│ │ │ │ │ 號（偵卷5937號第52至53頁）。│ │
│ │ │ │ │9.臺灣苗栗地方法院押票、通訊監│ │