臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1424號
上 訴 人
即 被 告 黃順豐
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度訴字第226號中華民國102年7月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23833號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃順豐前曾於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2813號判決判處有期徒刑 10月確定（指揮書執畢日期為96年6月10日），又於98年2月 間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第 305號判決判處有期徒刑4月減為2月確定，上開2案嗣於98年 3月30日經臺灣臺中地方法院以98年度聲減字第54號裁定就 毒品案件部分減刑為有期徒刑5月，定應執行有期徒刑6月， 於98年3月30日確定（因其前執行之刑期，已逾刑期而無殘 刑須再執行，以上開裁定確定之日為執行完畢日，於本案均 構成累犯）。詎其不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條 例所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利 ，販賣第一級毒品之各別犯意，自101年3月26日起至同年7 月23日止，分別於附表所示時間，以其所有插入門號00000 00000、0000000000號之不詳廠牌行動電話機具，與唐文津 所持用0000000000門號、唐名杰所持用0000000000門號聯繫 販賣毒品事宜後，隨即前往附表所示地點，販賣第一級毒品 海洛因與唐文津、唐名杰等人，並收取如附表所示價金，均 銀貨兩訖。嗣經警對唐文津所持用0000000000門號、唐名杰 所持用0000000000門號施以通訊監察，因而循線查悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署國道 公路警察局刑事警察隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有 明文。本件證人即各該購毒者唐文津、唐名杰等人於檢察官 偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在 為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不 可信之情況，並經原審於102年6月17日審判期日、本院於102
年10月17日審判期日，均將該供述證據提示並告以要旨，使 檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據 程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明 文。本件下列經本院所引用有關購毒者唐文津所持用000000 0000門號、唐名杰所持用0000000000門號行動電話之監聽錄 音，已經臺灣臺中地方法院核發101年度聲監字第349號、10 1年度聲監續字第542、726、924、1114號通訊監察書及電話 附表在卷（見原審卷第76至85頁）可按，並已詳載案由、監 察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監聽；況審酌電 話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告等人訴訟上防 禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權 保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於 比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者， 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參照）。查檢察官、被告、辯護人於本院審理期間 對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監 察譯文真實性並不爭執，並經原審於102年6月17日審判期日 、本院於102年10月17日審判期日踐行提示上開通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上 開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。四、另按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話 通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號 之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方 與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴 訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之 規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應 具有證據能力。
五、復按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，
或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列 所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告 及其辯護人於原審行準備程序、審理期間均不爭執其證據能 力（見原審卷第39頁反面、100頁反面），辯護人於本院亦 均不爭執此部分證據能力（見本院卷第47頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均 認有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告（下稱被告）黃順豐經本院合法傳喚，無正當 理由不到庭，惟其於原審行準備程序、審理時均已坦承上開 犯罪事實不諱，核與證人唐文津於警偵訊（見101他1541卷 第7至9、38至43頁）、唐名杰於警偵訊（見101他1541卷第 45至46、71至75頁）、陳一權於警偵訊（見101他1541卷93 至97、99至100頁）證述之情節均大致相符，復有唐文津、 唐名杰、陳一權之指認犯罪嫌疑人紀錄表、唐文津持用之門 號0000000000號行動電話通訊監察譯文、唐名杰持用之門號 0000000000號行動電話通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院10 1年聲監字第349號、101年聲監續字第542、726、924、1114 號通訊監察書及電話附表等件在卷（見101他1541卷第10、1 4至37、47、49至70、80、81至92頁、101偵23833卷第35至 42頁、原審卷第76至87頁）可稽。而購毒者唐文津前因持有 第一級毒品案件，經法院判處罪刑確定，本案復因施用第一 級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度毒聲字第51號 裁准觀察勒戒，唐名杰前曾因施用第一級毒品案件，經法院 裁准觀察勒戒、強制戒治或判處罪刑確定，有其等臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷（唐文津部分見本院卷第28至31頁 ，唐名杰部分見本院卷第32至39頁）可稽，而被告前則有施 用第一級毒品案件，經法院裁准觀察勒戒、強制戒治，或判 處罪刑確定，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見 本院卷第21至25頁）可參，足見唐文津、唐名杰對於其等向 被告購買毒品確係海洛因，及被告販賣與其等之毒品為海洛 因，自均無誤認之可能。衡以近年來毒品濫用，危害國民健 康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯 罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決 心亦再三報導，已使第一級毒品海洛因不易取得且物稀價昂
，被告與唐文津、唐名杰等人均無任何特殊情誼，苟被告於 有償販賣第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚，亦無甘冒被取締移送法辦，判處重刑之危險而平白從事 第一級毒品海洛因買賣之理，此由被告於原審坦承係因為經 濟不好才販毒等語（見原審卷第102頁反面）可明。足見被 告於為附表編號1至63所載共63次販賣毒品海洛因行為，主 觀上確均有營利之意圖甚明。綜上所述，被告於原審所為自 白，與事實相符，堪予採信，被告有為附表編號1至63所載 63次販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證均業臻明確，其上 開犯行均堪認定。
二、本院認定與起訴書不符之處
㈠起訴書認被告於附表編號10、11、15至19、25、26、32所示 時地，除販賣毒品與唐文津外，另亦同時販賣毒品與陳一權 等情，此部分無非係以唐文津之證述為據。惟稽之證人唐文 津偵訊時雖證稱如附表編號10、11、15至19、25、26、32所 示毒品交易部分，係伊與陳一權合資向被告購買，每次陳一 權也有去現場等語（見101他1541卷第38至44頁），然證人 陳一權於偵查中則證述伊有3次與唐文津合資購買毒品，3次 伊都沒去，都是唐文津出面購買的等語（見101他1541卷第1 00頁），則唐文津前開所述即與陳一權所述不符，是尚難僅 以唐文津之前開證詞即認定係由唐文津、陳一權一同與被告 出面交易毒品，況且唐文津就前揭所述各次交易，雖證述陳 一權有同行，然均由其與被告一手交錢一手交付毒品，陳一 權並未與被告進行交易，則被告是否認知其各該次販賣毒品 行為，係同時出售與唐文津及陳一權2人，即有疑義。再者 ，被告於原審審理中供稱：「（起訴書附表編號10、11、16 〈按應為15〉、16-19、25、26、32購買毒品對象為唐文津 及陳一權，唐文津稱是與陳一權合資購買的，這幾次交易時 ，是何人出面？）是唐文津出面的，都是唐文津自己來向我 買的，陳一權我不熟，唐文津沒有跟我說他與陳一權合資的 事，所以我是賣唐文津，唐文津與我交易時都是自己一個人 ，他與陳一權如何分毒品我不清楚。」等語（見原審卷第10 1頁反面），與唐文津所述由其與被告進行毒品交易之情相 符。本案上開各次交易既係由唐文津出面與被告進行交易， 被告主客觀上均不知悉唐文津與陳一權合資購買一情，則就 附表編號10、11、15至19、25、26、32所示犯行部分，僅能 證明被告係販賣毒品與唐文津，尚無從證明被告各該次販賣 行為，亦有販賣毒品與陳一權。是起訴書此部分記載尚有未 洽。
㈡起訴書另認被告於附表編號45所示時地，除販賣毒品與唐名
杰外，另亦同時販賣毒品與唐文津等情，無非係以唐名杰之 證述為據。然稽之證人唐名杰於偵查中證稱：「（〈提示00 00000000與0000000000於101年4月22日1757及0000000000與 0000000000於同日1143、1218監聽譯文〉這是否是你與綽號 『阿豐』及唐文津的對話？）是，我先打電話給唐文津說要 跟他一起合資跟『阿豐』買毒品，我跟唐文津各出500元， 之後我才打電話給『阿豐』，就是17點57分那通，之後有交 易成功，地點在豐原省立醫院對面的全家便利商店，是買1 千元，我是騎機車到現場，唐文津有無跟我一起去，我忘記 了，錢好像是我拿出來給『阿豐』，『阿豐』一樣是把海洛 因放在煙盒內，『阿豐』是拿2包500元放在煙盒內，我跟唐 文津1人1包。」（見101他1541卷第72頁正反面），唐文津 亦證述確實有該次與唐名杰合資購買乙事（見101他1541卷 第40頁）。唐名杰雖證稱該次係與唐文津合資購買，但亦證 述忘記唐文津是否出面，縱使該次係唐名杰與唐文津合資購 買，亦僅唐名杰出面與被告交易，唐文津更明確證述：該次 是唐名杰去跟「阿豐」即被告購買，唐名杰買了之後再分其 一半等語（見101他1541卷第40頁）綦詳，顯然被告主觀上 是否知悉該次係販賣毒品與唐名杰、唐文津2人，極有疑義 。再者，被告於原審供稱：「（起訴書附表編號45部分，購 買對象為唐文津及唐名杰，你是否有印象，當時由何人來向 你購買的？）我沒有印象，但是他們交易都是一個人出面來 交易，回去如何分是他們自己的事，對唐名杰稱這次是他與 我交易我沒有意見，但對於他們是否有合資我事先並不知情 。」等語（見原審卷第101頁反面）。本案上開交易既係由 唐名杰出面與被告進行交易，被告並不知悉唐名杰與唐文津 合資購買一情，則就附表編號45所示犯行部分，僅能證明被 告係販賣與唐名杰，尚無從證明被告該次販賣毒品行為，亦 有販賣毒品與唐文津。是起訴書此部分記載尚有未洽。 ㈢起訴書另認被告於附表編號48所示時地，係以1千元代價販 賣毒品與唐名杰一情。然此部分經證人唐名杰於偵訊時證述 ：「（〈提示0000000000與0000000000於101年4月26日1115 、1130、1441監聽譯文〉這是否是你與綽號『阿豐』的人對 話？）是，也是在說交易海洛因的事情，這次有交易成功， 是14點41分時，地點要去慈濟醫院那條路上的濟華便利商店 ，這次是買500元海洛因，我拿500元給『阿豐』，『阿豐』 把海洛因放在煙盒內交給我。」等語（見101他1541卷第72 頁反面），是唐名杰係證述於該次（按即附表編號48）向被 告購買海洛因500元，而非起訴書所載之1千元。被告於原審 審理中亦供稱：「（起訴書附表編號48部分，101年4月26日
在慈濟醫院之濟華便利商店與唐名杰交易多少錢？）沒印象 ，但唐名杰買500元較多次，很少買1千元。」（見原審卷第 101頁反面）。是以，依現有事證尚無從證明被告係以1千元 代價販賣毒品與唐名杰，起訴書此部分記載即有未洽，此部 分僅犯罪事實之減縮，應予更正即足。
三、新舊法比較適用
被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，修正 前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後 則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」 惟本案被告所犯數罪，不論依修正前後之規定，均應併合處 罰，對被告而言即無有利或不利之情形，自不生新舊法比較 之問題，應適用現行有效之修正後刑法第50條第1項前段規 定為併合處罰，先予敘明。
四、論罪科刑部分
㈠核被告附表編號1至63各次所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告持有各該第一級毒品海洛因之低度行為，均為各該販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯附表編號1至63所示犯行間，犯意各別，行為之時 空互殊，應予分論併罰。
㈣按中華民國96年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回 溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後 ，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期 ，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定 之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處 於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始 生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送 檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑， 而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案 件刑期之執行完畢日（最高法院99年度台非字第51號、100 年度台非字第253、263號判決意旨參照）。又被告犯應併合 處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定 者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行 完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪， 因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書
執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除 ，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非 字第298號判決意旨、最高法院100年8月23日100年度第六次 刑事庭會議決議參照）。查本案被告如犯罪事實欄一所犯之 施用毒品罪與偽造文書罪，既定有應執行刑6月，在該定應 執行刑裁定確定前，本不生所謂「該數罪是否執行完畢，均 係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷」之問題，且本案之 情形，經扣除施用毒品部分已執行完畢之刑期後，既已無剩 餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之98年度聲減 字第54號裁定確定日，即98年3月30日為應執行刑全部執行 完畢日（臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會刑事 類提案第43號審查意見參照）。依此，被告於前開有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案附表編號1至63所示各罪， ，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，除法定本刑 為死刑、無期徒刑以外部分，均依法加重其刑。 ㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年上字第899號 判例意旨、98年度台上字第6342、5436號判決意旨參照）。 本院審酌販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異；被告販賣第一級毒品海洛 因既遂犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固 屬不當，惟其販賣對象不多，金額非鉅，所為販賣第一級毒 品之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯 然對社會治安及國民健康之危害較小，自被告犯案情節觀之 ，倘遽處以無期徒刑之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔， 是其販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規 定，就被告本案之63次犯行部分，均酌量減輕其刑，並依法 先加後減之（至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其 刑）。
㈥被告於原審審理中雖坦承犯行不諱，然於偵查中均否認有販
賣毒品之情（見101偵23833卷第30頁正反面、45頁正反面） ，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定之適 用。至被告於偵查、原審均固供述其毒品來源為綽號「殺豬 」之人（見101偵23833卷第30頁反面、原審卷第38頁反面） ，然被告並無供述「殺豬」之任何年籍資料或聯絡方式，並 無因其供述而查獲上手或共犯之情形，有臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官補充理由書、國道公路警察局刑事警察隊偵二 組警正偵查員馬中允於102年5月8日職務報告附卷（見原審 卷第57、58頁）可稽，顯亦無從依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑之餘地，以上均附此敘明。 ㈦公訴意旨雖認被告就附表編號10、11、15至19、25、26、32 所示時地，除販賣毒品與唐文津外，另亦同時販賣毒品與陳 一權，及就附表編號45所示時地，除販賣毒品與唐名杰外， 另亦同時販賣毒品與唐文津等情。起訴書之證據並所犯法條 欄雖未記載起訴被告同時販賣毒品與唐文津、陳一權2人， 及販賣毒品與唐名杰、唐文津2人之法律關係，惟依照起訴 書意旨，顯係認被告各於上開時地，有同時販賣毒品與唐文 津、陳一權2人（附表編號10、11、15至19、25、26、32） 、唐名杰、唐文津2人（附表編號45），各該當一行為觸犯 數罪名之想像競合關係，惟就上開部分尚不能證明被告有同 時販賣與另一人之犯行，均如前述二、㈠㈡述。則公訴意旨 認被告就附表編號10、11、15至19、25、26、32所示時地， 有另外販賣毒品與陳一權，及於附表編號45所示時地，有另 外販賣毒品與唐文津等情，犯罪均屬不能證明，然各該部分 與本院前揭認定有罪部分分別具有想像競合犯之裁判上一罪 關係，故不另為無罪諭知。
五、本院之判斷
㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防 制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款等規定，審酌「被告前有多次犯 罪前科紀錄，素行非佳，其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，明知第一級毒品毒品海洛因對於國民身體健康之戕害 ，竟販賣毒品與他人，助長國內施用毒品歪風，嚴重危害社 會治安及國民健康，惡性非輕，惟念其坦承犯行，犯後態度 尚佳，復斟酌其販賣之數量高達63次，然各次金額非鉅及其 犯罪之手段、動機、目的」等一切情狀，分別量處如原審判 決主文所示之刑及定應執行之刑；並就「行動電話2支（含 門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）雖未扣案，然 均為被告所有，經被告供述在卷（見本院卷第102頁），且 供本件販賣第一級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。被告販賣第一級毒品海洛因之各次所得價金（詳如 附表所示，合計為5萬8,000元）雖未扣案，然既為被告販賣 所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在 各該所犯罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。」所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨以其於原審業已提供上手之詳細資料，應符合 減輕其刑之規定，但原審量處被告之刑度明顯略重等語，指 摘原判決不當。然本案被告並無供出毒品來源，因而查獲共 犯或正犯情事，已如前述，自無毒品危害防制條例第17條第 1 項規定之適用。再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權 行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量 輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例 、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意 旨參照）；復按「數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明 文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之 事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部 界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎 責任原則，即不得指為違法。」（最高法院101年度台上字 第5426號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪，經適用刑法第47條第1項、 第59條規定先加重（法定本刑死刑、無期徒刑部分除外）再 減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑15年1月，則原審 依刑法第57條各款審酌後，就其所犯附表編號1至63所示各 罪，僅量處有期徒刑15年2月、15年3月不等刑度，並於各刑 中之最長期以上（有期徒刑15年3月），各刑合併之刑期（ 有期徒刑955年7月）以下，定應執行有期徒刑22年，洵屬極 偏低度之量刑及定刑，審以被告所犯者係危害人身體健康、 社會秩序之販賣毒品罪，輕則有害個人身體健康，重則破壞 家庭、社會組織，危害不可謂之不巨，則原審量處上開定應 執行刑之刑度，並無違反定刑之內部界線與外部界線。被告 提起上訴及於本院審理期間均未再提出具體新事證足以證明 原審量刑、定刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據，應
予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳 述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 建 智
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
【附錄論罪法條全文】
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬──────────────┬─────┬───────┬────────────┐
│編│販 賣│ │販賣毒品之│卷證出處 │ 宣告刑 │
│ │ │ 交易時間、地點及方式 │數量及價格│ │ │
│號│對 象│ │（新臺幣）│ │ │
├─┼───┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤
│1 │唐文津│於101 年3 月26日下午8 時1 分│以1,000元 │1.證人唐文津於│（原審） │
│ │ │許，黃順豐以其持用之門號 │之價格販賣│偵查中之證述（│黃順豐販賣第一級毒品，累│
│ │ │0000000000號行動電話與唐文津│海洛因1小 │101他1541卷第 │犯，處有期徒刑拾伍年貳月│
│ │ │持用之門號0000000000號行動電│包（重量不│39 頁）。 │。未扣案之行動電話壹支（│
│ │ │話聯繫，其2 人於通話後不久相│詳）。 │2.通訊監察譯文│含門號○九五五九三三六二│
│ │ │約在臺中市豐原區南陽路之南陽│ │（101他1541卷 │三號SIM 卡壹張）沒收，如│
│ │ │國小門口，由黃順豐交付1 包海│ │第16頁）。 │全部或一部不能沒收時，追│
│ │ │洛因予唐文津，並收取1,000 元│ │ │徵其價額；未扣案之販賣毒│
│ │ │，而完成交易。 │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──────────────┼─────┼───────┼────────────┤
│2 │ │於101 年4 月5 日下午3 時21分│以1,000元 │1.證人唐文津於│（原審） │
│ │ │許，黃順豐以其持用之門號 │之價格販賣│偵查中之證述（│黃順豐販賣第一級毒品，累│
│ │ │0000000000號行動電話與唐文津│海洛因1小 │101他1541卷第 │犯，處有期徒刑拾伍年貳月│
│ │ │持用之門號0000000000號行動電│包（重量不│39 頁）。 │。未扣案之行動電話壹支（│
│ │ │話聯繫，其2 人於通話後不久相│詳）。 │2.通訊監察譯文│含門號○九五五九三三六二│
│ │ │約在臺中市豐原區豐原大道3 段│ │（101他1541卷 │三號SIM 卡壹張）沒收，如│
│ │ │附近之天公廟，由黃順豐交付1 │ │第17頁）。 │全部或一部不能沒收時，追│
│ │ │包海洛因予唐文津，並收取 │ │ │徵其價額；未扣案之販賣毒│
│ │ │1,000 元，而完成交易。 │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
├─┤ ├──────────────┼─────┼───────┼────────────┤
│3 │ │於101年4月15日下午6時0分、7 │以1,000元 │1.證人唐文津於│（原審） │
│ │ │時30分許，黃順豐以其持用之門│之價格販賣│偵查中之證述（│黃順豐販賣第一級毒品，累│
│ │ │號0000000000號行動電話與唐文│海洛因1小 │101他1541卷第 │犯，處有期徒刑拾伍年貳月│
│ │ │津持用之門號0000000000號行動│包（重量不│39 頁至第39頁 │。未扣案之行動電話壹支（│
│ │ │電話聯繫，其2人於通話後不久 │詳）。 │反面）。 │含門號○九五五九三三六二│
│ │ │相約在臺中市豐原區豐原大道3 │ │2.通訊監察譯文│三號SIM 卡壹張）沒收，如│
│ │ │段附近之天公廟，由黃順豐交付│ │（101他1541卷 │全部或一部不能沒收時，追│
│ │ │1包海洛因予唐文津，並收取 │ │第19頁反面）。│徵其價額；未扣案之販賣毒│
│ │ │1,000元，而完成交易。 │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──────────────┼─────┼───────┼────────────┤
│4 │ │於101 年4 月16日上午8 時49分│以1,000元 │1.證人唐文津於│（原審） │
│ │ │許，黃順豐以其持用之門號 │之價格販賣│偵查中之證述（│黃順豐販賣第一級毒品，累│
│ │ │0000000000號行動電話與唐文津│海洛因1小 │101他1541卷第 │犯，處有期徒刑拾伍年貳月│
│ │ │持用之門號0000000000號行動電│包（重量不│39 頁反面）。 │。未扣案之行動電話壹支（│
│ │ │話聯繫，其2 人於通話後不久相│詳）。 │2.通訊監察譯文│含門號○九五五九三三六二│
│ │ │約在臺中市豐原區豐原大道3 段│ │（101他1541卷 │三號SIM 卡壹張）沒收，如│
│ │ │附近之天公廟，由黃順豐交付1 │ │第19頁反面）。│全部或一部不能沒收時，追│
│ │ │包海洛因予唐文津，並收取 │ │ │徵其價額；未扣案之販賣毒│
│ │ │1,000 元，而完成交易。 │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──────────────┼─────┼───────┼────────────┤
│5 │ │於101年4月17日下午3時47分、 │以1,000元 │1.證人唐文津於│（原審） │
│ │ │51分許，黃順豐以其持用之門號│之價格販賣│偵查中之證述（│黃順豐販賣第一級毒品，累│
│ │ │0000000000號行動電話與唐文津│海洛因1小 │101他1541卷第 │犯，處有期徒刑拾伍年貳月│
│ │ │持用之門號0000000000號行動電│包（重量不│39 頁反面）。 │。未扣案之行動電話壹支（│
│ │ │話聯繫，其2人於通話後不久相 │詳）。 │2.通訊監察譯文│含門號○九五五九三三六二│
│ │ │約在臺中市豐原區中正路之和平│ │（101他1541卷 │三號SIM 卡壹張）沒收，如│
│ │ │醫院門口，由黃順豐交付1包海 │ │第20頁正反面）│全部或一部不能沒收時，追│
│ │ │洛因予唐文津，並收取1,000 元│ │。 │徵其價額；未扣案之販賣毒│
│ │ │，而完成交易。 │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──────────────┼─────┼───────┼────────────┤
│6 │ │於101年4月18日下午3時48分許 │以3,000元 │1.證人唐文津於│（原審） │
│ │ │，黃順豐以其持用之門號 │之價格販賣│偵查中之證述（│黃順豐販賣第一級毒品，累│
│ │ │0000000000號行動電話與唐文津│海洛因1小 │101他1541卷第 │犯，處有期徒刑拾伍年叁月│
│ │ │持用之門號0000000000號行動電│包（重量不│39 頁反面）。 │。未扣案之行動電話壹支（│
│ │ │話聯繫，其2 人於通話後不久相│詳）。 │2.通訊監察譯文│含門號○九五五九三三六二│
│ │ │約在臺中市豐原區豐原大道3 段│ │（101他1541卷 │三號SIM 卡壹張）沒收，如│
│ │ │附近之天公廟，由黃順豐交付1 │ │第20頁反面）。│全部或一部不能沒收時，追│