臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1377號
上 訴 人
即 被 告 黃坤萍
選任辯護人 林建平律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度訴字第566、879號中華民國102年6月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2144、5761
號，併辦案號：同署102年度偵字第6955號，追加起訴案號：同
署102年度偵字第6955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃坤萍犯如附表一所示之各罪，均累犯，各處如附表一「主刑及從刑欄」所示之主刑及從刑。應執行如附表一「應執行刑欄」所示之主刑及從刑。
犯罪事實
一、黃坤萍前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方 法院以97年度訴字第1588、2069號判處有期徒刑9月及6月各 2次，應執行有期徒刑2年確定；於97年間，因犯竊盜等罪， 經臺灣彰化地方法院以98年度易字第 39號判處有期徒刑3月 、4月、3月，應執行有期徒刑 9月確定；於97年間，復因施 用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2764號判 處有期徒刑 10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。前揭 案件，經臺灣彰化地方法院以 98年度聲字第833號裁定定應 執行刑為有期徒刑3年10月確定，於 101年4月11日假釋期滿 執行完畢。
二、黃坤萍明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持 有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有之不詳號碼行動電 話及0000000000號行動電話（均未扣案）作為對外聯繫毒品 交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，先後於下列時間 、地點，以下列方式，單獨為販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠、於 101年11月間某日，黃坤萍以不詳號碼之行動電話與姚嘉 萍相互聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，於同日某時許， 在彰化縣線西鄉大將軍廟前，由黃坤萍將價值新臺幣（下同 ） 1000元之第一級毒品海洛因1包交予姚嘉萍收受，姚嘉萍 當場交付現金1000元予黃坤萍。
㈡、於 101年12月3或4日某時許，黃坤萍以不詳號碼之行動電話 與江健華相互聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，於同日21
時許，在彰化縣伸港大橋，由黃坤萍將價值 1萬元，重約半 錢之第一級毒品海洛因交予江健華，江健華當場並未交付現 金予黃坤萍，而分別於同年月 6日18時許，在伸港大橋償還 8000元，及於同年月18日14時許，在伸港大橋償還2000元， 黃坤萍以此方式販賣價值1萬元之海洛因予江健華。㈢、黃國展（所涉幫助施用第一級毒品犯行，業經原審法院於10 2年5月3日以102年度訴字第566號判處有期徒刑8月）因友人 即真實姓名、年籍不詳，綽號「長腳」之成年男子有施用第 一級毒品海洛因之習，欲以床單組換取海洛因，惟缺乏管道 購買，黃國展乃於101年12月7日15時58分許，以電話號碼00 -0000000號電話、0000000000號行動電話與黃坤萍所使用之 號碼0000000000號行動電話聯絡，幫助「長腳」之友人代為 聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，黃國展與黃坤萍約定在彰 化縣和美鎮喜美超市交易。於同日15時58分後之某時許，由 黃國展駕車搭載「長腳」之人到場與黃坤萍交易，「長腳」 之人在黃國展所駕駛之車上，交付價值6000元之床單組予黃 坤萍，黃坤萍則交付「長腳」之人所購買之價值2000元之第 一級毒品海洛因1包及現金 4000元，黃坤萍以此方式販售價 值2000元之第一級毒品海洛因。
㈣、黃國展於101年12月17日17時4分、17時18分許，以其使用之 電話號碼0000000000、0000000000號行動電話撥打黃坤萍所 使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜 ，雙方約定在彰化縣臺17線旁之聖安宮交易。於同日17時18 分後之某時許，黃坤萍駕車到達該處，黃國展便坐上黃坤萍 之車輛，黃坤萍交付重量不詳，價值1000元之第一級毒品海 洛因1小包，黃國展則當場交付現金1000元予黃坤萍。㈤、黃國展因其友人即綽號「長腳」之友人欲以棉被換取海洛因 施用，乃於101年12月18日凌晨 1時3分許，以其使用之電話 號碼0000000000號行動電話撥打黃坤萍所使用之電話號碼00 00000000號行動電話，幫助「長腳」之友人代為聯絡購買海 洛因之事宜。於同日凌晨1時3分後之某時許，在彰化縣鹿港 體育館，黃國展將「長腳」之人所交付之棉被一條交予黃坤 萍，黃坤萍則當場交付黃國展「長腳」之友人所委託購買重 量不詳，價值1000元之第一級毒品海洛因1小包。㈥、楊婷雯於101年12月18日凌晨 1時10分、1時27分許，以其所 使用之電話號碼0000000000號行動電話撥打黃坤萍所使用之 電話號碼0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命（起 訴書誤繕為海洛因）事宜。於同日凌晨 1時27分後之某時許 ，在彰化縣鹿港鎮中正路麥當勞前，於黃坤萍所駕駛之車輛 上，黃坤萍交付重量不詳，價值2000元之第二級毒品甲基安
非他命1小包予楊婷雯，楊婷雯則當場交付現金 2000元予黃 坤萍。
㈦、江健華於101年12月18日13時48分許，以電話號碼000000000 0號行動電話撥打黃坤萍所使用之電話號碼 0000000000號行 動電話聯絡購買海洛因及甲基安非他命事宜。於同日13時48 分後之某時許，在彰化縣伸港大橋，江健華當場交付現金 1 萬5000元予黃坤萍（其中2000元係用以清償之前於 101年12 月3或4日購買海洛因積欠之款項），黃坤萍交付重量不詳， 價值 1萬元之第一級毒品海洛因、價值3000元之第二級毒品 甲基安非他命各1小包予江健華。
三、黃坤萍、詹鳳英（另由檢察官偵辦中）均明知海洛因、甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規 定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營 利而分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，以黃坤萍、詹鳳英共同持用之電話號碼00 00000000、0000000000號行動電話（即附表二編號7、8所示 之行動電話）作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事 宜之聯絡工具，先後於下列時間、地點，以下列方式，共同 為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行 ：
㈠、黃國展於 102年1月2日19時34分許，以電話號碼0000000000 號行動電話與黃坤萍、詹鳳英共同持用之電話號碼00000000 00號行動電話聯絡，由詹鳳英接聽，而與黃坤萍、詹鳳英相 互聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。於同日19時34分後之某 時許，黃坤萍、詹鳳英共同前往彰化縣彰化市精誠中學附近 之夜市，由黃坤萍將價值 2000元之第一級毒品海洛因1包交 予黃國展收受，黃國展則交付價值 2000元之筆記型電腦1臺 予黃坤萍。
㈡、黃國展於 102年1月5日15時51分、15時56分、16時許，以電 話號碼0000000000、00-0000000號電話撥打黃坤萍、詹鳳英 共同持用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡，由詹鳳英 接聽，而與黃坤萍、詹鳳英相互聯絡交易第一級毒品海洛因 事宜。於同日16時後之某時許，黃坤萍、詹鳳英共同前往彰 化縣彰化市中山路臺化公司前之統一超商，由黃坤萍將價值 1000 元之第一級毒品海洛因1包交予黃國展收受，黃國展則 當場交付現金1000元予黃坤萍。
㈢、王志谷於 102年1月11日16時1分、16時22分許，以電話號碼 000000000 號行動電話撥打黃坤萍、詹鳳英共同使用之電話 號碼0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜 。於同日16時22分後之某時許，黃坤萍、詹鳳英共同前往彰
化縣西濱橋P155處與王志谷會合後，王志谷帶同黃坤萍、詹 鳳英至王志谷臺中市○○區○○路 000號租屋處。由黃坤萍 將重量約半錢，價值1萬元之第一級毒品海洛因1包交予王志 谷收受，王志谷當場交付現金1萬元予黃坤萍。㈣、王志谷於 102年1月12日18時43分許，以電話號碼000000000 電話撥打黃坤萍、詹鳳英共同使用之電話號碼0000000000號 行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。於同日18時43分 後之某時許，黃坤萍、詹鳳英共同前往王志谷臺中市○○區 ○○路000號租屋處，由黃坤萍將重量約半錢，價值1萬元之 第一級毒品海洛因 1包交予王志谷收受，王志谷當場交付現 金1萬元予黃坤萍。
㈤、王志谷於102年1月14日16時14分、16時33分許，以電話號碼 000000000 號行動電話撥打黃坤萍、詹鳳英共同持用之號碼 0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜（其 中16時14分該通電話係由詹鳳英接聽）。於同日16時33分後 之某時許，黃坤萍、詹鳳英共同前往王志谷臺中市○○區○ ○路000號租屋處，由黃坤萍將重量約半錢，價值1萬元之第 一級毒品海洛因1包交予王志谷，惟王志谷尚未將價金1萬元 交予黃坤萍。
㈥、洪建森於102年1月7日17時57分、18時3分許，以電話號碼00 00000000號電話撥打黃坤萍、詹鳳英共同持用之電話號碼00 00000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜 （其中18時3分係以發送簡訊方式聯絡）。於同日18時3分後 之某時許，黃坤萍、詹鳳英共同前往彰化縣鹿港鎮鹿港郵局 前，由黃坤萍將重量不詳，價值5000元之第二級毒品甲基安 非他命1包交予洪建森收受，洪建森當場交付現金 5000元予 黃坤萍。
㈦、黃坤萍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於 102年1月8日某時許，在彰化縣彰 化市金馬路上之麥當勞速食店，向真實姓名、年籍不詳，綽 號「阿華」之成年男子，販入重量不詳，價值 2萬元之海洛 因、及重量不詳，價值 3萬元之甲基安非他命。其後洪建森 於102年 1月9日20時6分、20時9分、20時19分許，以電話號 碼0000000000號行動電話撥打黃坤萍、詹鳳英共同使用之電 話號碼0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命事宜（其中 20時6分係以發送簡訊 方式聯絡）。於同日20時19分後之某時許，黃坤萍、詹鳳英 共同基於販賣第一、二級毒品之犯意，前往彰化縣彰前往臺 中市梧棲區沙鹿童綜合醫院前，由黃坤萍將重量不詳，價值 3000元之第一級毒品海洛因1包、重量不詳，價值 1000元之
第二級毒品甲基安非他命 1包交予洪建森收受，洪建森則當 場交付現金4000元予黃坤萍。
㈧、洪建森於102年1月11日凌晨2時38分、3時6分、3時13分許， 以電話號碼0000000000號行動電話撥打黃坤萍、詹鳳英共同 使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命事宜。於同日凌晨3時 13 分後之某時許，黃坤萍、詹鳳英共同前往彰化縣線西鄉某不 詳廟宇附近之釣具店前，由黃坤萍將重量不詳，價值2000元 之第一級毒品海洛因1包、重量不詳，價值 2000元之第二級 毒品甲基安非他命 1包交予洪建森，洪建森則當場交付現金 4000元予黃坤萍。
㈨、洪建森於102年1月14日12時20分、13時8分、14時8分、14時 9分、14時10分、14時 16分許，以電話號碼0000000000號行 動電話撥打黃坤萍、詹鳳英共同使用之電話號碼0000000000 號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命事宜（其中 14時9分係以發送簡訊方式聯絡）。於同 日14時20分許，黃坤萍、詹鳳英共同前往臺中市○○區○○ ○○○○○○000號房，由黃坤萍將淨重 0.4068公克，價值 2000元之第一級毒品海洛因1包、淨重0.1985公克，價值200 0元之第二級毒品甲基安非他命1包交予洪建森，洪建森則當 場交付價值 4000元之音響1臺予黃坤萍收受。嗣為警於同日 15時30 分許，在彰化縣彰化市○○路000號前查獲洪建森， 並自其身上扣得甫購得之前揭海洛因、甲基安非他命各 1小 包。
㈩、姚嘉萍於102年1月15日17時52分、18時49分許，以電話號碼 0000000000號行動電話撥打黃坤萍、詹鳳英共同持用之電話 號碼0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜 。於同日21時餘許，黃坤萍、詹鳳英共同前往彰化縣線西鄉 ○○村○○路000號住處前，姚嘉萍向黃坤萍表示要購買價 值1000元之海洛因，黃坤萍將價值1000元之摻有海洛因的香 菸交予姚嘉萍後，姚嘉萍尚未給付對價，即為現場埋伏之員 警查獲。
四、黃坤萍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第 2項第1款所 稱之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，而分別為下列轉讓第一級毒品海洛因之 犯行：
㈠、於101年12月初某日、102年 1月14日18時許，在彰化縣線西 鄉○○村○○路 000號姚嘉萍住處前，黃坤萍分別以將重量 不詳之海洛因（無證據證明純質淨重達10公克以上）摻入香 菸後，再將香菸交予姚嘉萍施用之方式，無償提供第一級毒
品海洛因予姚嘉萍共計2次。
㈡、黃坤萍以其所持用之電話號碼0000000000號行動電話與蔡彰 益所使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡見面地點後 ，分別於101年 11月28日18時許、12月12日20時30分許，在 彰化縣伸港鄉水尾加油站；101年 12月18日凌晨某時許，在 彰化縣鹿港體育館，黃坤萍以將重量不詳，價值約1000至20 00元不等之海洛因各1小包（無證據證明純質淨重達 10公克 以上）交予蔡彰益施用之方式，無償提供第一級毒品海洛因 予蔡彰益共計3次。
五、嗣於102年1月15日21時20分許，在彰化縣線西鄉○○路 000 號姚嘉萍住處前，黃坤萍駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客 車搭載詹鳳英到場正與姚嘉萍交易海洛因時【即犯罪事實三 ㈩所示該次】，為警當場查獲，並扣得如附表二編號1至8所 示之物品，惟詹鳳英於混亂中趁隙逃逸。
六、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴、移送併辦暨追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159條第1項及同法第 159條之1第2項分別定有明文。 本案證人黃國展、楊婷雯、江健華、蔡彰益、姚嘉萍、王志 谷、洪建森於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以 證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由 其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔 保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並 無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況 下所為；又被告及辯護人亦均未曾提及其等在檢察官偵查時 ，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況， 是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。㈡、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯
文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院 95年度臺上字第295號、94年 度臺上字第4665號判決意旨參照）。本案被告黃坤萍涉犯毒 品危害防制條例第 4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品 罪，係屬最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊 監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據原 審法院所核發之通訊監察書，此有該院101年度聲監字第002 157號及附表（監聽電話門號0000000000號，監聽期間101年 12月25日至102年1月23日，見該院102年度訴字第566號審理 卷一第47、48頁）、102年度聲監字第 000053號及附表（監 聽電話門號0000000000號，監聽期間 102年1月9日至102年2 月7日，見該院102年度訴字第566號審理卷一第 63、64頁） 、101年度聲監字第001880號、101年度聲監續字第001981號 及附表（監聽電話門號0000000000號，監聽期間101年11 月 8日至102年1月4日，見該院102年度訴字第566號審理卷一第 219至225頁）、通訊監察譯文（見該院102年度訴字第566號 審理卷一第49至62、65至79、178至218頁）在卷可憑，本案 對於被告黃坤萍及其他相關人等所使用之電話實施通訊監察 ，自屬合法。是執行監聽機關對被告黃坤萍使用之電話實施 通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通 訊監察譯文表，被告及辯護人於本院審理中均不爭執上開譯 文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監 聽譯文之調查證據程式，本案卷附上開通訊監察譯文表，自 有證據能力。
㈢、至於警員於102年1月15日21時20分許，在彰化縣線西鄉○○ 路000號前所查扣如附表二編號 1至8所示之物品，係員警經 徵得被告黃坤萍之同意後搜索時所扣得，有臺中市政府警察 局第四分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄各乙份在卷可 參（見臺中市政府警察局第四分局刑案偵查卷第104至110頁 ），並非供述證據，而公訴人、被告黃坤萍及辯護人對於該 物證之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得 ，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性 ，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈣、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各 項證據方法之證據能力，檢察官、被告黃坤萍及辯護人於本 院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌 該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情 事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。二、實體部分：
㈠、訊據上訴人即被告黃坤萍（下稱被告）對於上開販賣第一級 毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒 品海洛因之犯罪事實，於警詢、偵查及原審、本院審理時均 坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第 2144 號偵查卷一第27至29、34至49頁、卷二第118至120頁、第83 頁、原審102年度訴字第566號審理卷一第35、36、88至93頁 、卷二第5至15頁、本院卷第 66至69頁），並經證人黃國展 、楊婷雯、江健華、蔡彰益、姚嘉萍、王志谷、洪建森於警 詢、偵查中證述綦詳（見臺灣臺中地方法院檢察署 102年度 偵字第2144號偵查卷一第 87、88、90至92、105、106、122 、123、125、126頁、偵查卷二第2至4、6至15、33、34、36 至40、50、51、53至57、59至62、87、88、90至99頁、臺灣 臺中地方法院檢察署102年度偵字第6955號偵查卷第58-1至6 1-1頁、臺中市政府警察局第四分局刑案偵查卷 69至77頁） ，且有被告所使用之電話號碼0000000000號行動電話與證人 姚嘉萍所使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡之通聯 紀錄在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署 102年度偵字第 2144號偵查卷第115頁）；及被告所使用之電話號碼0000000 000號行動電話與證人江健華所使用之電話號碼 0000000000 號行動電話、證人蔡彰益所使用之電話號碼0000000000號行 動電話、證人黃國展所使用之電話號碼0000000000、000000 0000號行動電話、000000000 號室內電話、證人楊婷雯所使 用之電話號碼0000000000號行動電話；被告所使用之電話號 碼0000000000號行動電話與證人王志谷所使用之電話號碼00 00000000號行動電話；被告所使用之電話號碼0000000000號
行動電話與證人黃國展所使用之電話號碼號0000000000、00 00000000號行動電話、000000000 號公用電話、證人洪建森 所使用之電話號碼號0000000000號行動電話通聯譯文、行動 電話查詢單明細在卷可參（見原審102年度訴字第566號審理 卷一第49至62、65至78、178至218頁、臺灣臺中地方法院檢 察署102年度偵字第2144號偵查卷二第 21頁）。另有扣案如 附表二編號1、2所示之毒品、編號3至9所示之物品可稽。扣 案如附表二編號1、2所示之該等毒品經送鑑定結果：如附表 二編號1所示之毒品確為第一級毒品海洛因無訛【共4包，其 中2包（即原編號11、12）合計淨重4.30公克，驗餘淨重4.2 8公克，空包裝總重 0.72公克，純度45.60%，純質淨重1.96 公克；其中2包（即原編號5、10）合計淨重0.61公克，驗餘 淨重0.60公克，空包裝總重0.70公克）。】；如附表二編號 2所示之毒品確為第二級毒品甲基安非他命無訛【共 15包（ 編號13至15、17，檢驗前淨重10.3270公克，純度47.9%，純 質淨重4.9466公克；編號16、18至21，檢驗前淨重6.2663公 克，純度99.9 %，純質淨重6.2600公克；編號22至27，檢驗 前淨重 21.5162公克，純度99.9%，純質淨重21.4947公克】 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年4月11日調科壹字第 00000000000 號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字 第0000000000號鑑定書各乙份在卷可參（見原審 102年度訴 字第566號審理卷一第156、283、284頁）。㈡、又證人洪建森為警於102年1月14日15時30分許，在彰化縣彰 化市○○路 000號前查獲時，在身上扣得其甫自被告處所購 得之毒品2包，該等毒品經送鑑定結果，其中1包為第一級毒 品海洛因（淨重 0.4046公克）、1包為第二級毒品甲基安非 他命（淨重0.1985公克），有行政院衛生署草屯療養院草療 鑑字第0000000000號鑑定書乙份在卷可參（見原審 102年度 訴字第879號審理卷第29頁）；另證人姚嘉萍於 102年1月15 日 21時20分許，在彰化縣線西鄉○○路000號前、證人洪建 森於前開時間、地點為警查獲時，經其等同意採集尿液送驗 結果，證人姚嘉萍呈嗎啡陽性反應、證人洪建森呈嗎啡、甲 基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物檢驗報告2份在卷可參（見原審 102年度訴字第566號審理 卷一第80、81頁），則證人洪建森前揭證述，曾於上開時間 、地點向被告購買海洛因、甲基安非他命；證人姚嘉萍證述 ，被告曾於102年1月14日無償轉讓第一級毒品海洛因予其施 用等語，核與被告上揭自白相符。
㈢、被告於原審審理時陳稱：伊於102年1月14日販賣第一級毒品 海洛因予證人王志谷該次，尚未收取價金 1萬元等語。經查
：證人王志谷於原審審理時結證稱：102年1月14日下午，伊 曾向被告購買價值 1萬元之海洛因，伊記得最後一次與被告 交易海洛因，伊還沒有給錢，但是日期伊不記得了等語（見 原審102年度訴字第566號審理卷一第251背面、第252頁正面 ）。而依上開被告與證人王志谷之行動電話通聯譯文， 102 年1月14 日該次交易確為被告與證人王志谷之最後一次交易 第一級毒品海洛因，是該次交易被告確實尚未收取交易價金 1萬元。
㈣、被告於 102年1月8日，在彰化縣彰化市金馬路麥當勞，向真 實姓名、年籍不詳，綽號「阿華」之成年男子，以 2萬元之 價格販入第一級毒品海洛因、以 3萬元之價格販入第二級毒 品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本 院審理時均自承在卷。又被告於原審準備程序時陳稱：本件 扣案之海洛因及甲基安非他命是伊向綽號「阿華」之人買來 的，伊買來的目的就是要賣等語（見原審102年度訴字第566 號審理卷一第92頁正面）；且於原審審理時陳稱：伊於 102 年1月8日所販入的海洛因及甲基安非他命，跟伊於102年1月 9 日賣給證人洪建森的海洛因、甲基安非他命是同一批，伊 於102年 1月9日賣給證人洪建森的海洛因、甲基安非他命， 是伊於 102年1月8日所買進的海洛因及甲基安非他命其中的 一部分等語明確（見原審102年度訴字第566號審理卷二第62 頁背面），被告前揭所述，核與其販賣海洛因、甲基安非他 命予證人洪建森之犯罪時間相符，並未有相悖之處。㈤、按非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然 為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取 得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告 黃坤萍與證人姚嘉萍、黃國展、王志谷、楊婷雯、江健華、 洪建森並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒 訴追重刑之風險，提供彼等證人取得海洛因、甲基安非他命 施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予證人之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理 之推斷，況被告於原審審理時陳稱：伊販賣毒品所得的款項
就是再去買毒品，目的就是賣毒品及供自己施用，伊買海洛 因進來之後會再稀釋，會再加葡萄糖再賣出去等語明確（見 原審102年度訴字第566號審理卷二第56頁正面），若被告販 賣毒品並無利得，豈可能尚有多餘之毒品可供自己施用，況 被告於上開時間、地點為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗 結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告乙份附卷可參（見原審 102年 度訴字第566號審理卷一第 82頁），與其上揭所述相符，足 見被告販賣海洛因、甲基安非他命確有獲利，是以被告確係 基於營利之意圖販售海洛因、甲基安非他命無訛。㈥、綜上所述，被告就販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之自白確與事實相符。本 件事證明確，被告黃坤萍所為之犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第 項第1、2款所明定之第一、二級毒品。又刑法上販賣罪之完 成，與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民 法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示 一致，其買賣契約固已成立。然刑法上之販賣行為，則須以 營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為 始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販 賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷 ，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既 遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍 難謂其販賣行為已屬完成（最高法院99年度臺上字第7133號 判決要旨參照）。另所謂販賣行為，須有營利之意思，方足 構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 （1）意圖營利而 販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之 著手，至於（3） 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或 供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均
為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為 加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用（最高法院 101年度第10次刑事庭會議（一）決議可資參 照）。本件被告就犯罪事實三㈤所示之販賣海洛因予證人王 志谷該次，雖同意讓證人王志谷賒欠價金迄未收取；就犯罪 事實三㈩所示之販賣海洛因予證人姚嘉萍該次，尚未向證人 姚嘉萍收款，即為警查獲，惟被告黃坤萍既已將海洛因交付 證人王志谷、姚嘉萍，參諸上開說明，該 2次犯行仍應構成 販賣第一級毒品海洛因既遂罪（起訴書認被告黃坤萍販賣予 證人姚嘉萍該次為未遂，容有誤會）。另被告基於意圖營利 之意，於 102年1月8日向綽號「阿華」之成年男子販入海洛 因及甲基安非他命，翌日即將之販售予證人洪建森，則其販 賣第一、二級毒品之犯行已屬完成，自應擇販賣毒品罪予以 處罰。
㈡、是核被告就犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、三㈠、㈡、 ㈢、㈣、㈤、㈩所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二㈥、三㈥所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪 事實欄二㈦、三㈦、㈧、㈨所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第 1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪；就犯罪事實四 ㈠、㈡所為，則均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓 第一級毒品罪。追加起訴書就被告於 102年1月9日販賣第一 級毒品海洛因、甲基安非他命予證人洪建森部分，與起訴書 犯罪事實欄五被告於 102年1月8日販入海洛因及甲基安非他 命之意圖販賣第一、二級毒品而持有之行為，認應予分論併 罰，容有誤會。原審就追加起訴被告於 102年1月9日販賣第 一、二級毒品予洪建森部分，諭知公訴不受理確定，本院就 起訴書犯罪事實欄五關於被告於 102年1月8日販入海洛因及 甲基安非他命而起訴意圖販賣第一、二級毒品而持有罪部分 ，在同一基本社會事實下，該部分起訴法條應予變更為毒品 危害防制條例第4條第 1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪 。
㈢、被告與另案被告詹鳳英 2人間就犯罪事實欄三㈠至㈩所示之 販賣第一、二級毒品等犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為 共同正犯。
㈣、又按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中 當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間， 依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於 他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階
段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為 ，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為 若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後 行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋 低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行 為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言 ，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙 重評價而應為單一之評價（最高法院93年度臺上字第6502號 判決要旨參照）。則被告就前揭犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、 ㈣、㈤、三㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈩所示之持有第一級毒品 之低度行為，均為嗣後販賣第一級毒品之高度行為所吸收； 就前揭犯罪事實欄二㈦、三㈦、㈧、㈨所示之持有第一、二 級毒品之低度行為，均為嗣後販賣第一、二級毒品之高度行 為所吸收；就前揭犯罪事實欄二㈥、三㈥所示之持有第二級 毒品之低度行為，均為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸 收；就前揭犯罪事實欄四㈠、㈡所示之持有第一級毒品之低 度行為，均為嗣後轉讓第一級毒品之高度行為所吸收；均不 另論罪。
㈤、被告就犯罪事實欄二㈦、三㈦、㈧、㈨所示，其以一販賣之 行為而同時犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒甲基安非他