臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1253號
上 訴 人
即 被 告 周惠飛
選任辯護人 游琦俊律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴
字第2081號中華民國102年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署101年度偵字第13721號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周惠飛共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案現金新臺幣壹仟捌佰元及帳冊壹本均沒收。
事 實
一、孫翌魁與周惠飛係夫妻關係，緣孫翌魁於101年1月間將設於 臺中市○○區○○路000號「欣柔美容養生館」頂讓予邱永 和經營（營業時間每日13時許起至翌日凌晨4時許止），惟 邱永和仍以每月薪資新臺幣（下同）2萬元，僱用周惠飛為 該店員工，負責打掃及店內人手不足時擔任櫃檯人員、從事 按摩工作，周惠飛從事按摩工作部分且另與店家6、4分帳； 孫翌魁則有時會至該店找周惠飛，有時並應邱永和要求在該 店擔任櫃檯人員。詎孫翌魁、邱永和（上2人另行審結）與 周惠飛竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、 媒介以營利之犯意聯絡，於101年6月15日晚間，在上址「欣 柔美容養生館」內，容留並媒介已成年女子許瑞蘭、謝小玉 與不等定男客，從事「半套」（即由女子以手撫摸男客陰莖 性器官，反覆抽動至射精為止，下同）之性交易，其等共同 營利方式為，每90分鐘半套性交易，價格為新臺幣（下同） 1600元，小姐與店家6、4分帳，即小姐可獲得960元報酬， 店家則從中抽取640元以資牟利。嗣其等3人即共同接續為下 列行為：①巫孟哲於同日晚間至該店消費時，周惠飛即向男 客巫孟哲說明上開半套性交易收費方式，並由周惠飛將巫孟 哲帶至店內5號房間內，再由邱永和通知許瑞蘭至該店5號房 間內為男客巫孟哲從事上開「半套」性交易。②男客傅啟聰 至該店消費時，由當時之櫃檯人員孫翌魁向傅啟聰媒介說明 上開半套性交易收費方式後，因傅啟聰尚未同意要為半套性 交易，而僅同意僅為按摩之消費，周惠飛乃將傅啟聰帶至店 內3號房間內，並由邱永和通知謝小玉至該店3號房間內從事 按摩工作。適警察因據報且前並曾派警喬裝男客至該店消費 ，而向原審聲請核發搜索票獲准，警察乃持本院核發之搜索
票，於101年6月15日晚上10時10分許，至上址「欣柔美容養 生館」搜索，而在店內3號及5號房間內，查獲正從事半套性 交易之許瑞蘭與巫孟哲（尚未付費）；正在為傅啟聰按摩之 謝小玉與傅啟聰，復扣得現金5400元（其中1800元係店內找 零用，餘3600元則係店內按摩所得）及帳冊1本，而查獲上 情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。為刑事訴訟法第159條第1項所明定，證 人巫孟哲、許瑞蘭於警詢中之陳述，係被告以外之人審判外 之陳述，業經被告選任辯護人於本院審理中爭執其證據能力 ，復查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等情況， 依前揭規定，自無證據能力。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項另有 明文。證人邱永和、巫孟哲、許瑞蘭等人在偵查中之陳述， 業經渠等具結在案，有證人結文在卷可參（101年度偵字第 13721號第20、28、29頁），復查無其他顯不可信之情形， 依前揭規定有證據能力。
按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明 文。又刑事訴訟法第159條之3立法理由亦明揭：「被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述（含言詞 陳述及書面陳述），性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等 多未作具結，所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依 刑事訴訟法第228條第2項，法院組織法第66條之3第1項第2 款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人 、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；第229條至第231條 之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪 情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無 證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官 、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所 為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發
生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據 適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞 法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰參考日本刑事 訴訟法第321條第1項第3款之立法例，增訂本條，於本條所 列各款情形下，承認該等審判外之陳述，得採為證據。」等 語。復按被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之 陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條 第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應 依法踐行詰問程序。」固有司法院釋字第582號解釋理由可 參。然本件證人傅啟聰業經原審合法傳拘無著，有本院送達 證書、個人基本資料查詢表、臺灣高等法院在監在押全國紀 錄表、警察拘提報告（見原審卷第43、96、97、124-127、 本院卷末）等件在卷可稽，客觀上顯有不能於審判中到庭接 受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序，且該證人於警詢 中所為之陳述，均係案發當日以男客身分陳述案發經過，當 無受非法取供之虞，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，且 其就案發經過所為陳述確具有可信之特別情況（詳後述）， 並為證明被告周惠飛犯罪事實存否所必要，自具有證據能力 ，當得作為證據。
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件其餘經本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明 異議，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取 得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，本院審酌後認為 該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均 屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力 。
貳、實體部分：
訊據上訴人即被告周惠飛(下稱被告)固對於孫翌魁與其係夫 妻關係，孫翌魁於101年1月間將上址「欣柔美容養生館」頂
讓予邱永和經營， 惟邱永和仍以每月薪資2萬元，僱用被告 為該店員工，負責打掃及店內人手不足時從事按摩工作，孫 翌魁有時會至該店找被告等事實坦承不諱，惟矢口否認有何 共同圖利媒介、容留猥褻犯行，並辯稱略以：伊不知店內有 從事半套性交易，也未曾參與容留、媒介性交易行為云云。 然經查：
㈠證人邱永和（共同被告）於偵查結證稱：欣柔養生館是其所 經營，如果客人有問就這樣講從事半套性交易為1600元等語 （見偵卷第18頁背面）；於審理中結證稱：周惠飛的工作為 打掃、整理衛生，有時候真的忙不過來，客人很多的時候， 會拜託伊，1、2次伊會幫忙接個客人。伊沒有編號，大部份 都是小姐忙不過來，才會讓伊做，半套的服務客人如果有問 的話會我跟他說1600元，1個半小時，按摩加做半套一共 1600 元。警察搜索時扣到的帳簿是店裡的，有時候小姐自 己寫，有時候我會寫，伊大部份是在打掃裡面，有時候我有 事情要出去我會拜託伊幫我看一下，帳簿伊也是會去寫，但 很少，伊幫客人按摩的錢跟其他小姐一樣四六分帳等語。（ 見原審卷第75頁至第79頁）。顯見「欣柔美容養生館」確有 從事性交易之服務，業據證人邱永和自承在卷，被告於明知 該養生館有從事上開性交易行為之情狀，卻仍參與容留、媒 介性交易行為，足見被告否認知情，委不足採。 ㈡被告於警詢中坦承：巫孟哲、傅啟聰均係由伊帶至上開房間 內等語（見警卷第13頁），核與證人巫孟哲於審理中、證人 傅啟於警詢中（見警卷第29頁）證述情節相符。且證人巫孟 哲確有與許瑞蘭於上開時地為前揭半套性交易乙節，業據證 人許瑞蘭、巫孟哲於偵審中結證無誤，互核相符。再前揭孫 翌魁確有於上開時地向傅啟聰媒介說明前揭半套性交易內容 後，由被告帶至5號房間內，謝小玉進入房間內後並有再次 向傅啟聰說明半套性交易內容，惟傅啟聰該次僅有要為按摩 消費，尚沒有要從事半套性交易等節，亦據證人傅啟聰於警 詢中證述明確（見警卷第29頁），均堪認定。 ㈢證人巫孟哲於偵查中明確結證稱：當日是周惠飛招呼伊，周 惠飛說她們有做半套的服務，說半套的價錢是1600元，且問 伊要不要選小姐，伊說看一下，周惠飛就叫小姐進來跟伊講 ，伊原本坐著，等許瑞蘭進來後伊即躺下，許瑞蘭有進來問 伊是否做按摩、半套的，伊說好，後來伊先脫衣服，許瑞蘭 幫伊脫褲子，後來警察就進來了。交易金額應係伊於警詢中 所說1個半小時1600元才對，伊今日說40分鐘1600 元是記錯 了等語（見偵卷第26頁背面）；於審理中結證稱：伊當日是 為了想做半套性交易始至該店內詢問（見原審卷第58頁背面
）。伊剛至該店時，櫃檯人員即係被告周惠飛，當日也是周 惠飛最先招呼伊。當日小姐許瑞蘭有跟伊說半套性交易1600 元，許瑞蘭且說性交易的錢要交予櫃檯人員等語（見原審卷 第54頁背面-55頁、56頁背面-57頁、第61頁-62頁、62頁背 面-63頁）。又證人許瑞蘭於審理中結證：巫孟哲在房間內 有問她有無做半套的，「巫孟哲並有先提到半套性交價格 1600元」等語（見原審卷第64頁正、背面），益證證人巫孟 哲於偵查中結證稱被告周惠飛有先告知伊性交易價格為1600 元等語確屬真實，否則巫孟哲如何能先主動向許瑞蘭確認半 套性交易價格是否為1600元？又證人巫孟哲經被告周惠飛媒 介半套性交易之內容及價格，且表示可選小姐後，待許瑞蘭 進入房間內後，巫孟哲看過許瑞蘭其人後，乃再次向許瑞蘭 確認許瑞蘭是否有做半套性交易，及性交易價格是否即為被 告周惠飛所告知之1600元，要在常情之內，是證人巫孟哲於 偵查中結證情節，確堪採信。
㈣綜上所述，被告對於該店有從事前揭半套性交易非唯知之甚 明，且有共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介 以營利之犯意聯絡與行為分擔至明，其空言辯稱：伊不知店 內有從事半套性交易，也未曾參與容留、媒介性交易行為云 云，顯與事實不符，要係臨訟卸責之詞，不足採信。綜上所 述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告 另聲請傳訊證人傅啟聰，惟查，證人傅啟聰業經原審合法傳 拘無著，於本院審理時經合法傳喚，亦未到庭，然被告對於 該店有從事前揭半套性交易非唯知之甚明，且有共同意圖使 女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡與 行為分擔至明，本件事證已明，無再行傳訊傅啟聰之必要， 附此敘明。
參、論罪科刑部分：
按刑法第231條第1項前段之犯罪構成要件，以行為人主觀上 有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已 為性交或猥褻行為 ， 並非所問（最高法院92年度臺上字第 6008、6394號判決參照）。次按刑法第231條第1項之引誘、 容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意， 而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該 當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀 察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行 為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間， 存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之 作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重
點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關 係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足 ，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之 獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接 ，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客 與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行 為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度臺上字第885 號判決參照）。再按現行刑法第231條於88年4月21日修正公 布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘 、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介 之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他 人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之 行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有 使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留 或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或 猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益 ，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結 果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（ 最高法院91年度台上字第3531號、98年臺上字第5244、862 號判決參照）。
再按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是 否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現 該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否 出於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之 。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次媒 介性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法 第231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利 而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成， 縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次 之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀民國 94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）刑法第231條第2項 規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒 刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第1項之圖利 容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制 定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第 56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231 條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，
行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之 要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認 定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反 覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯之包括一罪 ，亦即應依實質競合予以併合處罰（參最高法院101年度臺 上字第4122號、100年度臺上字第2491、3143、4161、5801 號判決）。
核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為 猥褻之行為，而容留以營利罪。查女子謝小玉與男客傅啟聰 嗣雖未從事半套之猥褻行為，然被告等共同正犯主觀上既有 營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀上亦已著手媒 介之行為，依據上開說明，被告等共同正犯此部分犯行，即 仍構成刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為 而媒介以營利之罪行。且按刑法上之接續犯，係指以單一行 為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。如數行為於同時 同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包 括之一罪（參照最高法院86年臺上字第3295號判例）。查， 被告等共同正犯所犯上開刑法第231條第1項之圖利容留、媒 介猥褻犯行，係於同一營業日內緊接時間，並在同一店內所 為，在時間之差距上難以分開，顯係基於同一之營利犯意， 而於密切接近之時間及地點，基於單一犯意而為之，且侵害 同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，而為包括之一罪（臺 灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1027號判決、臺灣高 等法院102年度上訴字第697號、第511號判決意旨參照）。 又被告等共同正犯上開意圖營利媒介並進而容留店內小姐與 男客為猥褻行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為 所吸收，不另論罪。被告周惠飛就上開犯行，與邱永和、孫 翌魁間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。肆、原審以事證明確，對被告予以罪科刑，雖非無見，惟查：原 審於理由壹、證據能力部分、引用警察製作之譯文資料雖 無證據能力，但仍得為彈劾證據，用來印證證人陳述之證明 力。然查不具證據能力之傳聞證據雖可作為彈劾證據，然彈 劾證據之作用僅在於否定或減弱實質證據之證明力，尚不得 作為認定犯罪事實之基礎。否則，如無證據能力之傳聞證據 得作為增強實質證據證明力之依據，而資為不利被告之認定 時，將使法律所規定傳聞證據之限制，形同具文。本件原判
決既已認定警察所製作之譯文不具證據能力（見原判決第4 頁）。卻又以該譯文中之部分陳述與警察於第一審之證述譯 文所證非虛，認定證人於第一審之證述內容實在，而作為認 定被告有罪之依據（見原判決第8、9頁）。顯已逾越彈劾證 據僅係用於減弱實質證據證明力之限制。原判決雖稱其引用 警察製作之譯文錄係作為彈劾證據，然究其實質，似係以無 證據能力之傳聞證據作為認定被告有罪之證據，難謂無適用 證據法則不當之違疏。被告上訴意旨否認有共同犯圖利容留 猥褻犯行等語，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有 前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審 酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可稽，其不思以正當職業賺取金錢，竟為一 己之私利，與邱永和、孫翌魁共同為前揭犯行，敗壞社會善 良風氣，並助長以女性身體為交易標的之物化女性歪風，行 為誠屬可議，惟念及被告尚非實際經營負責人，僅係店內受 僱人員；兼衡被告係與孫翌魁結婚而來臺之大陸地區女子， 教育程度為國中畢業之智識程度、生活狀況、本件尚未因犯 罪而向男客收取價金及被告犯罪後矢口否認犯行之態度等一 切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準。 又警察在櫃檯查扣之現金5400元，其中1800元係「欣柔美容 養生館」找零之用，帳冊用途則係為登記客人來店時間及消 費金錢，業據證人即共同正犯邱永和於警詢中供明在卷（見 警卷第8頁背面、原審卷第76頁背面），核係被告之共同正 犯邱永和所有供被告等共同正犯犯罪所用之物，爰均依刑法 第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至其餘扣案現金 3600元係該店客人消費金額，亦經證人邱永和於警詢中供明 在卷，雖證人邱永和於審理中曾證稱：扣案5400元是原本伊 換零錢用的等語（見原審卷第76頁），惟此部分既與其於警 詢中所證情節不符，而該店確兼有從事純按摩服務，亦如前 述，復查無其他積極證據足認該3600元確係本案犯罪所用或 所得之物，復非違禁物，爰不予宣告沒收。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第 1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決 如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑
法 官 洪 耀 宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第231條(圖利使人為性交或猥褻罪)
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。