臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1193號
102年度上訴字第1199號
上 訴 人
即 被 告 林家名
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 何玉靜
選任辯護人 楊大德律師（法律扶助）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院101 年度訴字第2954號、102 年度訴字第534 號，中
華民國102 年5 月9 日第一審判決（起訴案號：101 年度偵字第
22763 號、102 偵字第964 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林家名、何玉靜如附表二編號⒊部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
林家名共同販賣第一級毒品，累犯，處如附表二編號⒊所示「所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑。何玉靜共同販賣第一級毒品，處如附表二編號⒊所示「所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
林家名第二項撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
何玉靜第三項撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、林家名（綽號「A 狗」）曾因毒品危害防制條例及槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別以96年度訴字 第1675、2303號判決分別判處有期徒刑10月、1 年2 月、3 年4 月，嗣經合併應執行有期徒刑4 年8 月確定，於民國10 0 年9 月9 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於同年11月28 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。何玉靜則於95年 間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第 1069號判處有期徒刑8 月、4 月確定，嗣經本院以96年聲減 字第3678號裁定減為4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定 ；又於96、97年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺 灣臺中地方法院以97年度訴緝字第279 號判處有期徒刑9 月 、5 月，97年度訴字第1270號判處有期徒刑8 月2 次、4 月 2 次，97年度訴字第3642號判處有期徒刑8 月、4 月，分別 確定；上開8 罪，嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第54 80號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年1 月確定，並接續於95
年所犯案件執行，嗣於99年8 月17日縮短刑期假釋出監，假 釋期滿日為100 年10月30日，惟何玉靜於假釋期間再犯毒品 危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第 3083號判處有期徒刑7 月確定，其前開假釋因而被撤銷，殘 刑1 年2 月又13日尚未執行完畢（未構成累犯）。二、林家名與何玉靜為同居男女朋友，其二人均明知海洛因及甲 基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第 2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣、轉 讓，為圖每販賣新臺幣（下同）1 千元可賺取2 、300 元之 差價利益，竟各自基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意， 或共同販賣營利之犯意聯絡，為下列販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯行；另又單獨或共同基於轉 讓第一級毒品之犯意，為下列轉讓第一級毒品海洛因之犯行 ：
㈠林家名販賣第一級毒品部分：
⒈朱田中於101 年8 月7 日下午某時，以0000000000號行動電 話與林家名所有0000000000門號SIM 卡插用扣案TATUNG廠牌 手機之行動電話（下簡稱0000000000號行動電話，此手機為 雙卡機）聯絡約定交易第一級毒品海洛因事宜，林家名隨即 於同日稍後，在臺中市北屯區東山路1 段與軍功路口附近某 處，販賣並交付價格1000元之海洛因予朱田中，朱田中當場 支付現金1000元予林家名，而完成交易。嗣因朱田中認為林 家名所交付之海洛因數量短少，於101 年8 月8 日12時15分 許，以其同前電話撥打林家名持用插有0000000000門號SIM 卡之該SIM 卡係黃義勝借予林家名使用）之扣案TATUNG廠牌 手機，向林家名抱怨短少情事，始查悉上情。
⒉黃義勝於101 年8 月8 日15時34分許至同日16時3 分許，以 0000000000號行動電話傳簡訊與林家名持用插有前開借得00 00000000號SIM 卡之扣案TATUNG廠牌手機，聯絡約定交易第 一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於同日稍後，在臺中市北 屯區東山路1 段與軍功路口某麵包店，販賣並交付價格1000 元之海洛因予黃義勝，黃義勝當場交付林家名不詳廠牌手機 1 支，以抵充價金，而完成交易。
⒊林周樺於101 年8 月23日16時54分許至同日17時15分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有0000000000門號SIM 卡 插用扣案之TATUNG廠牌手機（下簡稱0000000000號行動電話 ），聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於同 日稍後，在臺中市北屯區東山路1 段與軍功路口某麵包店， 販賣並交付價格1000元之海洛因予林周樺，林周樺當場支付 現金1000元予林家名，而完成交易。
⒋林周樺於101 年8 月25日22時1 分許至同日23時7 分許（起 訴書誤繕為23時1 分許），以0000000000號行動電話與林家 名所有上開0000000000號行動電話，聯絡約定交易第一級毒 品海洛因事宜；林家名隨即於同日稍後，在臺中市北屯區東 山路1 段與軍功路口某麵包店，販賣並交付價格1500元之海 洛因予林周樺，林周樺當場支付現金1500元予林家名，而完 成交易（起訴書認何玉靜為共犯，惟何玉靜業經原審判決無 罪確定在案）。
⒌林嘉陽於101 年8 月27日13時20分許至同日14時9 分許，以 0000000000行動電話號與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區東山路1 段與軍功路口附近某處 ，販賣並交付價格1000元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽當場支 付現金1000元予林家名，而完成交易。
⒍林嘉陽於101 年8 月27日19時16分許至同日19時44分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區東山路1段 與軍功路口附近某處 ，販賣並交付價格1000元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽當場支 付現金1000元予林家名，而完成交易。
⒎林嘉陽於101 年8 月28日17時14分許至同日17時28分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於同 日稍後，在臺中市北屯區東山路1 段與軍功路口附近之東山 遊藝場，販賣並交付價格1000元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽 當場支付現金1000元予林家名，而完成交易。 ⒏林嘉陽於101 年8 月28日20時11分許至同日20時33分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區昌平路與文心路口附近某理髮店 ，販賣並交付價格1000元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽當場支 付現金1000元予林家名，而完成交易。
⒐林嘉陽於101 年8 月31日11時34分許至同日12時30分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區松竹路與昌平路口附近之水果店 ，販賣並交付價格1000元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽當場支 付現金1000元予林家名，而完成交易。
⒑林隆尹於101 年9 月3 日12時8 分許至同日12時41分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動
電話聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於同 日稍後，在臺中市北屯區崇德路與松竹路交岔路口，販賣並 交付價格2000 元 之海洛因予林隆尹，林隆尹當場支付現金 2000元予林家名，而完成交易。
⒒吳州倓於101 年9 月9 日11時42分許至同日13時14分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區崇德路與松竹路口附近某藥房， 販賣並交付價格1000元之海洛因予吳州倓，吳州倓當場支付 現金1000元予林家名，而完成交易。
⒓林隆尹於101 年9 月9 日13時44分許至同日16時23分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區中清路某處，販賣並交付價格10 00元之海洛因予林隆尹，林隆尹當場支付現金1000元予林家 名，而完成交易。
⒔吳州倓於101 年9 月9 日16時36分許至同日16時43分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區中清路玉珍齋附近，販賣並交付 價格400 元之海洛因予吳州倓，吳州倓當場支付現金400 元 予林家名，而完成交易。
⒕林建志於101 年9 月9 日19時22分許至同日22時4 分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區昌平路與松竹路口附近某處，販 賣並交付價格1000元之海洛因予林建志，林建志當場支付現 金1000元予林家名，而完成交易。
⒖吳州倓於101 年9 月11日12時8 分許，以0000000000號行動 電話與林家名所有上開0000000000號行動電話，聯絡相約交 易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於同日稍後，在臺中 市北屯區松竹路與崇德路口附近某處，販賣並交付價格500 元之海洛因予吳州倓，吳州倓當場支付現金500 元予林家名 ，而完成交易。
⒗林隆尹於101 年9 月13日12時58分（起訴書誤載為28分）許 至同日13時1 分許，以0000000000號行動電話與林家名所有 上開0000000000號行動電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛 因事宜；林家名隨即於同日稍後，在臺中市北屯區國碩遊藝 場附近，販賣並交付價格1000元之海洛因予林隆尹，林隆尹 當場支付現金1000元予林家名，而完成交易。
⒘林建志於101 年9 月15日18時2 分許至同日18時10分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；林家名隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區進化路與北屯路口附近某黑白切 小吃店，販賣並交付價格1000元之海洛因予林建志，林建志 當場支付現金1000元予林家名，而完成交易。 ㈡林家名販賣第二級毒品部分：
⒈林建志於101 年4 月15日5 時9 分許至同日6 時13分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；林家名 隨即於同日稍後，指示與其具販賣第二級毒品犯意聯絡之不 詳姓名成年男子，持價格1000元之甲基安非他命，至臺中市 東光路跳蚤市場販賣並交付予林建志，林建志當場支付現金 1000元予該不詳姓名成年男子，而完成交易。 ⒉張哲源於101 年9 月3 日1 時26分許至同日5 時39分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；林家名 隨即於同日稍後，在臺中市北屯區崇德路與松竹路口附近某 處，販賣並交付價格2000元之甲基安非他命予張哲源，張哲 源當場支付現金2000元予林家名，而完成交易。 ⒊張哲源於101 年9 月7 日12時20分許至同日12時47分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；林家名 隨即於同日稍後，在臺中市北屯區崇德路與松竹路口附近某 處，販賣並交付價格5000元之甲基安非他命予張哲源，張哲 源當場支付現金5000元予林家名，而完成交易。 ㈢林家名轉讓第一級毒品部分：
⒈廖顯瑩於101 年9 月3 日17時43分許至同日21時34分許，以 0000000000號與林家名所有上開0000000000號行動電話，聯 絡相約見面；林家名隨即於同日稍後，在臺中市愛國街附近 某處，無償提供約注射一次量之第一級毒品海洛因予廖顯瑩 施用。
⒉廖顯瑩於101 年9 月4 日17時49分許至同日19時4 分許，以 前述0981號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動電 話，聯絡相約見面；林家名隨即於同日稍後，在臺中市北屯 區北屯路某黑白切小吃店附近，無償提供約注射一次量之第 一級毒品海洛因予廖顯瑩施用。
⒊廖顯瑩於101 年9 月6 日16時41分許至同日17時31分許，以 前述0981號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動電 話，聯絡相約見面；林家名隨即於同日稍後，在臺中市北屯
區崇德路某全家便利商店附近，無償提供約注射一次量之第 一級毒品海洛因予廖顯瑩施用。
⒋廖顯瑩於101 年9 月14日20時26分許至同日22時24分許，以 前述0981號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動電 話，聯絡相約見面；林家名隨即於同日稍後，在臺中市北屯 區北平路其租屋處，無償提供約注射一次量之第一級毒品海 洛因予廖顯瑩施用。
⒌廖顯瑩於101 年9 月28日18時10分許至同日21時24分許，以 前述0981號行動電話與林家名所有0000000000門號SIM 卡插 用扣案前開TATUNG廠牌手機（下簡稱0000000000號行動電話 ）聯絡相約見面；林家名隨即於同日稍後，在臺中市北屯區 北平路其租屋處，無償提供約注射一次量之第一級毒品海洛 因予廖顯瑩施用。
⒍廖顯瑩於101 年9 月30日17時43分許至同日20時7 分許，以 前述0981號行動電話與林家名所有上述0000000000、000000 0000號行動電話聯絡相約見面；林家名隨即於同日稍後，在 臺中市北屯區北一賓館，無償提供約注射一次量之第一級毒 品海洛因予廖顯瑩施用。
⒎廖顯瑩於101 年10月2 日2 時44分許，以前述0981號行動電 話與林家名所有上開0000000000號行動電話聯絡相約見面； 林家名隨即於同日稍後，在臺中市北屯區北一賓館，無償提 供約注射一次量之第一級毒品海洛因予廖顯瑩施用。 ㈣林家名、何玉靜共同販賣第一級毒品部分：
⒈黃斯偉於101 年9 月4 日19時37分許至19時48分許，以行動 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話聯絡，由何玉靜接聽相約交易第一級毒品海洛因事宜； 同日稍後，林家名、何玉靜共同前往臺中市北屯區文心路遠 傳電信附近，販賣價格1000元之海洛因予黃斯偉；由林家名 當場交付海洛因予黃斯偉，惟黃斯偉僅支付現金700 元（起 訴書誤為1000元），賒欠300 元，而完成交易。 ⒉林建志於101 年9 月16日18時8 分許，以0000000000號行動 電話與林家名所有上開0000000000號（起訴書誤載為000000 0000號）行動電話聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；同 日稍後由何玉靜前往臺中市北區東山路風尚人文咖啡館，販 賣並交付價格1000元之海洛因予林建志，林建志當場支付現 金1000元予何玉靜，而完成交易。
⒊林建志於101 年9 月18日19時9 分許至20時37分許，以0000 000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動電話 聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；同日稍後，林家名、 何玉靜共同前往臺中市北屯區國碩遊藝場附近，販賣價格30
00元之海洛因予林建志，由何玉靜當場交付海洛因予林建志 ，並向林建志收取現金3000元，而完成交易。 ⒋林隆尹於101 年9 月27日18時24分許至同日18時39分許，以 0000000000號行動電話與何玉靜所有0000000000門號SIM 卡 插用扣案SUMSUNG 廠牌手機（下簡稱0000000000號行動電話 ）聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；同日稍後，林家名 、何玉靜共同前往臺中市北屯區中清路附近某巷口，販賣價 格1000元之海洛因予林隆尹，由林家名當場交付海洛因予林 隆尹，並向林隆尹收取現金1000元，而完成交易。 ⒌林隆尹於101 年10月5 日14時30分許，以0000000000號行動 電話與何玉靜所有0000000000號行動電話聯絡相約交易第一 級毒品海洛因事宜；同日稍後，林家名、何玉靜隨共同前往 臺中市北區文心路3 段與梅川西路口附近某處，販賣價格10 00元之海洛因予林隆尹，由林家名當場交付海洛因予林隆尹 ，並向林隆尹收取現金1000元，而完成交易。 ㈤林家名、何玉靜共同販賣第二級毒品部分：
張哲源於101 年9 月1 日14時30分許至同日14時53分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；同日稍 後，林家名、何玉靜共同前往臺中市北屯區北屯路與東山路 口之福倫藥局附近，販賣價格2000元之第二級毒品甲基安非 他命予張哲源，並由何玉靜當場交付甲基安非他命予張哲源 ，及向張哲源收取現金2000元，而完成交易。 ㈥林家名、何玉靜共同轉讓第一級毒品部分：
⒈林建志於101 年9 月14日21時46分許至同日21時47分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有上開0000000000號行動 電話聯絡，由何玉靜接聽約定見面事宜；林家名、何玉靜隨 即於同日稍後，共同前往臺中市北區中友百貨公司對面，無 償提供約注射一次量之第一級毒品海洛因予林建志施用。 ⒉林建志於101 年10月1 日17時49分許至同日18時17分許，以 0000000000號與何玉靜所有0000000000號行動電話聯絡，向 何玉靜表示今天不方便要求支援；何玉靜隨即囑付林家名於 同日稍後，前往臺中市北屯區梅川西路與文心路口附近，無 償提供約注射一次量之第一級毒品海洛因予林建志施用。 ㈦何玉靜販賣第一級毒品部分：
⒈張家豪於101 年9 月29日10時37分許至同日17時45分許，以 0000000000號行動電話與林家名所有0000000000號行動電話 聯絡，由何玉靜接聽相約交易第一級毒品海洛因事宜；何玉 靜隨即於同日稍後，至臺中市北屯區北平路與河北路口附近 某處，向張家豪收取價金1000元，惟何玉靜迄未交付約定出
售之海洛因予張家豪，致未完成買賣而未遂。
⒉林隆尹於101 年10月1 日13時7 分許至同日13時57分許，以 0000000000號行動電話與何玉靜所有0000000000號行動電話 ，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；何玉靜隨即於同日 稍後，在臺中市北屯區大連路與山西路口附近某處，販賣並 交付價格1000元之海洛因予林隆尹，林隆尹當場支付現金10 00元予何玉靜，而完成交易。
⒊林嘉陽於101 年10月1 日16時56分許至同日18時39分許，以 0000000000號行動電話與何玉靜所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；何玉靜隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區梅川西路與文心路口之黃昏市場 ，販賣並交付價格2000元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽當場支 付現金2000元予何玉靜，而完成交易。
⒋林嘉陽於101 年10月3 日18時36分許至同日20時18分許，以 0000000000號行動電話與何玉靜所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；何玉靜隨即於 同日稍後，在臺中市北區梅川西路與文心路口附近其租屋處 前，販賣並交付價格2000元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽當場 支付現金2000元予何玉靜，而完成交易。
⒌林嘉陽於101 年10月4 日17時33分許至同日18時25分許，以 0000000000號與何玉靜所有上開0000000000號行動電話，聯 絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；何玉靜隨即於同日稍後 ，在臺中市北屯區梅川西路與文心路口之黃昏市場，販賣並 交付價格1500元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽當場支付現金15 00元予何玉靜，而完成交易。
⒍林嘉陽於101 年10月13日17時4 分許至同日17時56分許，以 0000000000號行動電話與何玉靜所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜；何玉靜隨即於 同日稍後，在臺中市北屯區梅川西路與文心路口之黃昏市場 ，販賣並交付價格1000元之海洛因予林嘉陽，林嘉陽當場支 付現金1000元予何玉靜，而完成交易。
㈧何玉靜販賣第二級毒品部分：
張哲源於101 年10月1 日11時15分許至同日11時30分許，以 0000000000號行動電話與何玉靜所有上開0000000000號行動 電話，聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；何玉靜 隨即於同日稍後，在臺中市北區梅川西路與文心路口附近其 租屋處，販賣並交付價格2000元之甲基安非他命予張哲源， 張哲源當場支付現金2000元予何玉靜，而完成交易。三、嗣警方報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法聲請原審法 院核發通訊監察書並實施通訊監察，並持原審法院核發之搜
索票，於101 年10月15日20時許，在林家名、何玉靜位在臺 中市○區○○○路000 ○0 號13樓之2 之租處執行搜索，扣 得何家名所有GPLUS 廠牌手機1 支（含0000000000、000000 0000號SIM 卡各1 張）、玻璃球吸食器1 支、及供販賣、轉 讓毒品所用之TATUNG廠牌手機1 支（含0000000000、000000 0000號SIM 卡各1 張）、磅秤1 台、分裝袋1 包及第二級毒 品甲基安非他命1 包（送驗淨重3.4842公克，驗餘淨重3.47 96公克），且扣得何玉靜所有供販賣、轉讓毒品聯絡使用之 SUMSUNG 廠牌手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、及 與本案無關之HTC 廠牌手機1 支（含00000000 00 號SIM 卡 1 張）、VITA廠牌手機1 支（含0000-000000 號SIM 卡1 張 ）、第二級毒品大麻菸草1 包（送驗淨重0.1784公克、驗餘 淨重0.1304公克）、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1 個（ 甲基安非他命殘渣驗餘淨重0.0037公克，驗餘淨重0.0026公 克）、玻璃球吸食器1 組，而循線查獲上情（林家名、何玉 靜施用第一、二級毒品及何玉靜持有第二級毒品部分，另行 審理）。
四、案經臺中市政府警察局第一分局報告及臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即同案被告林家名（對被告何玉靜而 言）、證人即被告何玉靜（對被告林家名而言）、及證人朱 田中、黃義勝、林周樺、林嘉陽、林隆尹、吳州惔、林建志 、張哲源、廖顯瑩、黃斯偉、張家豪等於檢察官偵查時既均 經具結作證，被告等及其等辯護人亦均未指摘檢察官在為上 開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信 之情況，並經本院審判期日，將該供述證據提示並告以要旨 ，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調 查證據程序，依前揭說明，上開證人於偵查中具結所為之證 述，自得作為認定犯罪之證據。
三、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟 法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法 院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟 之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗
之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、 測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑 事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢 察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特 別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又 同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢 察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待 鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關 ，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦 理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法 不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。本 案卷附之行政院衛生署草屯療養院鑑定書〈見102 年度偵字 第22763 號卷（下稱偵查卷）二第242 頁〉，係由警察機關 依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定 所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條 之立法理由及同法第206 條之規定，既經本院依刑事訴訟法 第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實 具有關連性，應具有證據能力。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第 1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明 文。本院所引用有關門號0000000000號、0000000000號及00 00000000號、0000000000號、0000000000號行動電話監聽錄 音，係經原審法院101 年度聲監字第1375、1548、1585號、 101 年度聲監續字第1561號通訊監察書核准監聽在案（見原 審卷第80至92頁），屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵 害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益 之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公 共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則 ，是認應具有證據能力。再按依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理 上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟
關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶 踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內 容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人 對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音 之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監 察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為 辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度 臺上字第1869號判決意旨參照）。則上開通訊監察係依法定 程序所為，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電話 錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據，又 被告二人及其等之辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執 上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示 上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文 ，自有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被 告二人及其等辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含 書面陳述）之證據能力於本院準備程序均未爭執證據能力（ 見本院卷第85），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法 之調查，且檢察官、被告及其之辯護人均未於言詞辯論終結 前聲明異議（見本院卷第117 至118 頁），本院審酌前開證 據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為 適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，具有證據能力。
五、被告林家名所有TATUNG廠牌手機1 支（內含0000000000、00 00000000號SIM 卡各1 張）、磅秤1 台、分裝袋1 包、第二 級毒品甲基安非他命1 包（送驗淨重3.4842公克，驗餘淨重
3.4796公克），及被告何玉靜所有SUMSUNG 廠牌手機1 支（ 含0000000000號SIM 卡1 張）等扣案物品，均非屬供述證據 而無傳聞法則之適用，復無證據足認係執法人員以違法手段 所取得，且均與本案具有關聯性，自均具有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林家名、何玉靜分別於警詢、偵查 、原審及本院審理時坦承不諱，互證綦詳，且： ㈠核與證人朱田中、黃義勝、林周樺、林嘉陽、林隆尹、吳州 倓、林建志、張哲源、廖顯瑩、黃斯偉、張家豪分別於警詢 、偵查中證述（卷證頁碼詳見附表證據欄所載）之情節大致 相符，又上揭證人與被告2 人均無怨隙，此觀諸被告2 人於 原審及本院審理時並未供述與上揭證人間有何積怨自明，其 等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之 必要，且其等前後所證，大致相符，堪信其等上開所述應非 虛言。
㈡復有，原審法院101 年度聲搜字第2750號搜索票、臺中市政 府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、查獲照片（見警卷第37至53頁）、原審法院101 年 聲監字第1375、1548、1585號、101 年聲監續字第1561號通 訊監察書（見原審卷第80至第92頁）、林家名持用之000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、被 告何玉靜持用0000000000號、0000000000號行動電話與前述 證人通話聯絡之通訊監察譯文在卷可憑（卷證頁碼詳附表證 據欄所載），並有被告何家名所有供犯罪所用之TATUNG廠牌 手機1 支（內含0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張） 、磅秤1 台、分裝袋1 包、疑似第二級毒品甲基安非他命1 包及被告何玉靜所有供犯罪所用之SUMSUNG 廠牌手機1 支（ 含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可證。而扣案疑似第二級 毒品甲基安非他命1 包，經送請行政院草屯療養院檢驗結果 ，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重3.4842公 克，驗餘淨重3.4796公克），有行政院衛生署草屯療養院草 療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見同偵查卷二第24 2 頁），益徵前開證人證述情節，核與事實相符，應堪採信 。雖起訴書記載上揭犯罪事實二㈣之⒈所示部分之交易金額 為1000元，惟證人即購毒者黃斯偉於警詢、偵查中均供稱其 購買1000元之海洛因，僅支付700 元，賒欠300 元等語（見 偵查卷二第2 至3 、10至11頁），並無任何證據足資證明證 人黃斯偉交付全部買賣價款1000元，依罪證有疑利於被告之 原理，應認定被告林家名、何玉靜此次出售海洛因予證人黃 斯偉，實際僅取得其中價金700 元，併此說明。
㈢被告林家名、何玉靜上揭各次販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之犯行，雖無從認定其販入價格，以計 算其確切獲利金額。然毒品危害防制條例所規定之販賣第一 、二級毒品罪刑嚴重，且販賣第一、二級毒品係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次 買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概而論。且近年來毒品之濫用，危害國 民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品 之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒 之決心亦再三報導，使第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命取得不易，物稀價昂，被告林家名、何玉靜苟無利 可圖，不可能甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從 事第一、二級毒品之交易。佐以被告林家名、何玉靜於原審 法院審理時均自承每販賣1000元毒品，約賺取2 、300 元價 差等語（見原審卷第219 頁），可徵被告林家名、何玉靜販 入毒品價格必較其出售價格為低，而有從中賺取價差牟利之 意圖甚明。
㈣綜上所述，足認被告二人前開自白與事實相符，堪以採信。