臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1170號
102年度上訴字第1173號
上 訴 人
即 被 告 張凱生
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
2年度訴字第 579、992號中華民國102年5月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 102年度偵字第2399號及檢察
官於原審審理期日以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張凱生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾 政諭、張建民、陳英宗及張明桀，茲分述如下： ⒈民國101年12月1日23時55分、12月2日0時11分許，張凱生以 其所有之門號 0000000000號行動電話（SIM卡插用於扣案之 NOKIA廠牌手機，SIM卡未據扣案），接續與鍾政諭家中市內 電話 00-00000000聯絡後，旋即在鍾政諭位於臺中市北屯區 OO路2段住處樓下，交付價值新臺幣（下同）6千元之第二級 毒品甲基安非他命3包予鍾政諭，鍾政諭則以出借其所有自 用小客車供張凱生使用1週之方式，抵償價金。 ⒉101年 12月27日21時37分、22時14分許，張凱生以其所有門 號0000000000行動電話（扣案SIM卡插用於扣案之NOKIA廠牌 手機使用，以下⒊至⒎部分均同，不予贅述），接續撥打張 建民所持用門號0000000000行動電話聯絡後，旋即於同日稍 後某時，在臺中市北區進化路與梅亭街口附近，由張建民交 付價金 2千元予張凱生，張凱生則請張建民由路旁停放之機 車籃內自行取走第二級毒品甲基安非他命1包。 ⒊101年12月29日0時37分、0時42分、1時26分、1時48分、1時 54分、1時58分、1時59分許，張凱生以上開門號0000000000 之行動電話，接續與陳英宗所持用門號 0000000000 行動電 話聯絡後，旋即於同日稍後某時，在臺中市文心路三段與河 南路二段之交岔路口碰面，張凱生當場交付第二級毒品甲基 安非他命1包予陳英宗，陳英宗則給付價金3千元（起訴書誤 載為4千元）予張凱生。
⒋101年12月28日1時54分、同日 3時22分許，張凱生以上開門 號0000000000行動電話，接續撥打張明桀所持用門號000000
0000行動電話，向張明桀兜售第二級毒品甲基安非他命並相 約碰面，俟同日 3時55分許，張凱生電話通知張明桀其已抵 達，雙方遂在張凱生所駕駛並停放在張明桀位於臺中市○○ 區○○路○段 000號5樓之2居所附近「7-11超商」旁之車內 碰面而著手販賣，惟因張明桀臨時打消購買而致未遂。 ⒌101年12月 28日14時20分、14時29分，張明桀因與到訪之朋 友合資，乃另行興起購買毒品甲基安非他命之意，遂以同上 行動電話撥打張凱生上開行動電話洽購，張凱生因甫完成車 輛保養而請張明桀再行等候，俟同日14時53分、15時07分許 ，雙方又以同上行動電話聯繫後（追加起訴意旨誤為遲至同 日17時至18時始碰面），張凱生即將車輛停放於張明桀位於 臺中市○○路○段 000號5樓之2居所附近，雙方在車內碰面 ，張凱生當場交付價值4千元之第二級毒品甲基安非他命2包 予張明桀，張明桀則當場給付現金3千元予張凱生，尚積欠1 千元（迄今仍未清償）。
⒍101 年12月30日21時16分許，張凱生先以同上行動電話與張 明桀所持用門號0000000000行動電話聯繫毒品交易，且因張 凱生車輛故障，雙方遂再於同日21時41分、21時51分、22時 12分許持續以電話聯絡（張明桀係使用另一門號0000000000 號行動電話），嗣張明桀遂在臺中市東光路屠宰場附近搭載 張凱生返回張明桀前揭○○路○段000 號5樓之2居所，張凱 生遂交付第二級毒品甲基安非他命1 包予張明桀，張明桀則 給付現金2千元予張凱生。
⒎102年 1月2日19時38許，張明桀先以門號0000000000行動電 話撥打張凱生上開行動電話洽購第二級毒品甲基安非他命 2 包（價值 4千元），惟張凱生因需看顧小孩無法立即出門。 惟於22時25分、22時27分、22時36分、23時18分、翌日（即 1月3日）0時13分、1時42分許，雙方又持續以同上行動電話 聯繫，張凱生表示暫時未能交付毒品，請張明桀先行返家等 候，俟張凱生備妥毒品甲基安非他命後，雙方再於 2時41分 、2時54分、3時9分、3時15分、3時26分、3時31分許，持續 以同上行動電話聯絡，並在張明桀所搭乘由其朋友所駕駛、 停放在臺中市北屯區東山路與旱溪附近之「萊爾富便利商店 」旁之車內碰面，張凱生交付第二級毒品甲基安非他命 2包 予張明桀，張明桀則給付現金4千元予張凱生。二、嗣經臺中市政府警察局太平分局聲請對張凱生所使用之上開 門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察結果 ，乃循線查獲上情，嗣於102年1月17日17時37分許，為警在 臺中市○○區○○路00號拘獲，並扣得上開供聯繫一之⒉至 ⒎部分毒品交易所用之NOKIA廠牌手機1支（內含門號000000
0000SIM卡1張）及分裝販賣毒品所用之夾鍊袋 1包【其餘供 其自行施用之第二級毒品甲基安非他命2包、吸食器1組及非 供本案聯絡之其餘手機3支（均各內含SIM卡1張）、SIM 卡2 張，均與本案無關】。嗣張凱生就上開一之⒈⒉⒊⒋販賣情 節，於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行。
三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及同署執行公訴檢察官於原審審理期日以言詞 追加起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之， 刑事訴法第 265號定有明文。查原審執行公訴檢察官於原審 102年5月8 日審理期日言詞追加犯罪事實一之⒌部分之犯行 （見原審卷第 141頁反面），經核於法無不合，自為法院審 理範圍，合先敘明。
二、證人鍾政諭、張建民、陳英宗、張明桀於檢察官偵訊時之證 述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有 明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為 檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、 證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之 人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。 所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐 集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時 ，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未 經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被 告是否親自詰問，在所不問；同條第 2項前段規定「預料證 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應 否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係 檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。 故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告
不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非 所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。 惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺， 除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由 被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度台上字第1653號、98年度台上字第 367號判決意旨參照 ）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰 問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99 年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。 ㈡查原審審理中業經傳喚證人陳英宗、張明桀到庭證述，本院 審理中亦經傳喚證人張明桀到庭證述，自屬已保障被告對其 等先前證詞之反對詰問權。而其餘證人鍾政諭、張建民，則 未據被告、辯護人聲請傳喚，顯係捨棄對質詰問權，復按刑 事訴訟法第 159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述 之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為 證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證 ，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」 （最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或 辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之 情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形 ，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力 。
三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。查 本案係經臺中市政府警察局太平分局員警，就被告所使用門 號0000000000、0000000000號行動電話，向原審法院聲請核 發通訊監察書（101年度聲監字第1984號、101年度聲監字第 2150號）實施通訊監察結果，發覺被告涉有本案販賣毒品之 罪嫌而查獲，有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參，且本 院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示，踐行調查證 據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力 。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。經查，被告及辯護人就本判決其餘所引用審判外之 言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等 證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。五、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告張凱生（下稱被告）於本院準備程序及審理時 均未到庭，其就犯罪事實一之⒈⒉⒊⒋部分，於偵查及原審 審理中坦承不諱，就犯罪事實一之⒍⒎部分，則於原審審理 中供認在卷，然矢口否認有何犯罪事實一之⒌（即追加起訴 部分）之犯行，辯稱：伊與張明桀雖有於 101年12月28日下 午電話聯繫後碰面，然伊以為張明桀係欲返還同日凌晨交易 所積欠之價金，此次未為毒品交易云云。被告上訴本院之上 訴理由則否認犯罪事實一之⒌⒍⒎部分，辯稱：101年 12月 28日張明桀口中的朋友是否確有其人，是否提供現金，均欠 明朗，自不能臆測伊有販賣獲利之主觀犯意。101年 12月30 日及 102年1月3日依張明桀於偵查中所述，伊交易的對象是 張明桀的友人，此與原審判決認定伊與張明桀交易不符，自 有判決理由矛盾之違誤云云。惟查：
㈠上開被告所自白販賣毒品甲基安非他命予鍾政諭、張建民、 陳英宗等事實，業據證人鍾政諭、張建民於警詢、偵查；證 人陳英宗於警詢、偵查、原審審理中證稱綦詳（見警卷第46 頁、第75-76頁、第89-90頁、偵卷第78頁反面、第62頁、第
116-117頁、原審卷第142頁反面-143頁），並有通訊監察譯 文在卷可稽（見警卷第53頁、第89頁反面、偵卷第76頁）， 此外，並有被告所有之NOKIA手機1支（內含門號0000000000 之SIM卡1張）扣案可佐。至關於被告販賣予陳英宗之價金部 分，被告於偵查中雖供稱：該次交易價金應為 4千元云云（ 見偵卷第52頁），故檢察官乃依其供述內容起訴，然證人陳 英宗對於交易價金為 3千元始終證稱不移，且被告於原審審 理中亦改稱：伊之前可能記錯了等語在卷（見原審卷第 144 頁），是依有利被告原則，自應認定此部分之販賣價金為 3 千元，要無疑義。
㈡次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156 條第2 項定有明文；復按刑事訴訟法就證據之證明 力，雖委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據 ，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然 之論理法則以形成確信之心證。然心證之形成，來自於經嚴 格證明之證據資料之推理作用；證人之陳述如具有互補性或 關連性，其陳述縱有部分前後不符，或相互間有所歧異，究 竟何者為可採，法院仍應本其確信，依據經驗法則及論理法 則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力 、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽。倘將證 人之陳述予以割裂，單獨觀察、分別評價，或針對其枝節上 之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺 合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背（最高法院97 年度台上字第2984號判決要旨參照）。關於犯罪事實一之⒋ ⒌部分，業據證人張明桀於原審審理中證稱：伊於101年 12 月28日1時54分、3時22分與被告通電話後，雙方確有在伊住 處附近之7-11超商碰面，然見面後伊認為現金不夠而未購買 。嗣於同日下午，因朋友前來與伊合資，伊遂撥打電話與被 告聯繫，被告並駕車前來伊住處附近，伊與被告在車內交易 ，被告當場交付甲基安非他命2包予伊，伊則交付現金3千元 予被告，尚積欠1千元等語（見原審卷第98-99頁、第 101頁 反面-102頁），及於本院審理時到庭證稱：101年 12月28日 凌晨1點多至3點多，被告打電話與伊聯絡，伊有與被告碰面 ，但因為錢不夠，所以就沒有購買毒品，當天下午 2點多， 伊朋友過來合資，就向被告購買 4千元甲基安非他命兩包， 伊與朋友一人出一半，但伊需要留 1千元花用，所以就付給 被告3千元，還欠他1千元等語明確（見本院卷第 124-125頁 ），並有通訊監察譯文附卷可參（見警卷第 121頁），參酌 同日1時54分、3時22分之通話內容，係被告主動撥打電話向
證人張明桀兜售毒品，顯見張明桀當時原無打算購買毒品， 該此交易係因被告兜售而來。又其於首通電話中，即明確向 被告表示「我身上就剩 2千多而已」，堪認張明桀確有現金 不足之窘境，故其於原審審理中證稱伊原本心裡略有遲疑， 俟雙方碰面後，伊始決定不買乙節，顯合情理。復觀諸同日 14 時20分許之通話內容：「A（被告）：你朋友在趕是不是 ？B （張明桀）：他現在在我這裡」等情，足徵證人張明桀 證稱：同日下午係因剛好有朋友前來，雙方合資後伊始另行 興起向被告購買之念頭，並實際完成交易等情詞，應符事實 ，益見被告與張明桀於通話時，即對張明桀欲洽購毒品之意 ，知之甚詳，故其於原審辯稱：同日下午，伊以為張明桀係 準備返還凌晨所積欠之 2千元始前往碰面云云（見原審卷第 102頁反面），委無可採。
㈢按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之 買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事 ），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販 賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未 遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即 不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號 判決要旨參照）；次按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之 實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未 遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行 為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標 準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動 終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心 悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須 非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未 遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力 而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂 （最高法院98年度台上字第2391號判決要旨參照）。查被告 與張明桀就上開犯罪事實一之⒋部分之毒品交易，業於上開 電話聯繫時，即以常見之隱晦暗語達成意思表示合致，進而 實際碰面，其行為自屬已著手實行構成要件，僅因事後張明 桀自忖資金不足而作罷之障礙事由始止於未遂，亦堪認定。 ㈣被告於上訴理由中雖否認其有犯罪事實一之⒍⒎販賣甲基安 非他命予證人張明桀部分之犯行，惟查犯罪事實一之⒍⒎之 事實，業經被告於原審坦承不諱（見原審卷第 11頁反面-12 頁、第52頁反面-53頁、第148頁反面），並經證人張明桀於 原審及本院審理時證稱：101年 12月30日當天被告車子壞掉
，剛好伊也要跟他購買甲基安非他命，所以順路過去臺中市 東興路那邊載他回到伊黎明路住所，然後再去載伊朋友，當 天在伊住所屋內，被告拿出1包甲基安非他命給伊，伊拿出2 千元給被告，再和伊朋友一起施用。102年 1月2日晚上伊跟 被告聯絡交易甲基安非他命，被告說有一些問題叫伊先回家 ，後來到1月3日清晨伊和被告在東山路與旱溪附近有碰到面 ，伊向被告購買甲基安非他命 4千元，是在伊朋友的車上交 易的。101年12月30日及102年1月3日這二次交易，伊朋友都 有在場，可是實際交付甲基安非他命及交易金額都是伊與被 告接洽的等語（見原審卷第95-96頁。本院卷第125頁）屬實 ，且有相符之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第121頁反面- 122頁、偵卷第160頁反面-161頁）。雖證人張明桀於偵查時 曾稱：101年12月30日及102年1月3日這二次交易，是伊朋友 向被告購賣甲基安非他命，被告將甲基安非他命交給伊朋友 云云（見偵卷第 141頁），或稱：甲基安非他命是交到伊手 上，伊再交給伊朋友，錢也是朋友給伊，伊再拿給被告云云 （見偵卷第147頁反面、第149頁），惟被告業於偵查時供稱 ：伊和張明桀交易都是伊將毒品交給張明桀，錢也是跟張明 桀收，他朋友可能坐在車上，但不可能由伊和張明桀朋友直 接交易等語（見偵卷第55頁），且證人張明桀於原審審理時 復證稱：101年12月30日及102年1月3日這二次交易，是伊向 被告購賣甲基安非他命，實際誰要買被告並不清楚，伊在偵 查中講朋友要買，是害怕說如果講伊買的話，伊會變成有責 任等語（見原審卷第99-101頁）。是被告上訴本院否認犯罪 事實一之⒍⒎之犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈤復按毒品危害防制條例第 4條所指之「販賣」，係指有償讓 與毒品之行為，包括買賣與交換、互易（最高法院94年度台 上字第333號判決要旨參照）。關於犯罪事實一之 ⒈部分， 被告已供認：伊交付價值為6千元之甲基安非他命3包予鍾政 諭，代價是鍾政諭交付自用小客車予伊使用1週等語無訛（ 見偵卷第12頁反面），堪認鍾政諭係以交付車輛予被告使用 1 週作為價金之抵償，故該次交易被告雖未實際取得財物， 仍屬有償之對價關係，自該當販賣行為無疑。再查，販賣毒 品甲基安非他命係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，且 毒品甲基安非他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從 而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確
外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民 健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行 為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦 再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為 倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同 一。查被告販賣毒品甲基安非他命之對象有 4人，既遂次數 合計達 6次，然其與上開購毒者均非至親，顯無屢屢甘冒重 典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理， 故其主觀上必基於營利之意圖，至為灼然。
㈥綜上調查結果，本件事證明確，被告上開販賣毒品甲基安非 他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告關於犯罪事實 一之⒈⒉⒊⒌⒍⒎部分所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；另關於犯罪事實一之 ⒋ 部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告因各次販賣（含既、未遂）而 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣既、 未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另刑法上之接續犯， 係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地 實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評 價，較為合理而言。若行為人係基於概括之犯意，先後逐次 實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一 前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以 分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而 構成同一之罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範疇。本件 被告多次販賣第二級毒品犯行，均係基於個別犯意（蓋各因 與交易對象之接洽聯繫而生犯意），且逐次販毒行為，在行 為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上尚非不具 獨立性，且時間差距上亦非難以區分，係侵害同性質之法益 ，每次販毒，應予分論併罰。又關於犯罪事實一之⒋、⒌部 分，犯罪時間雖發生於同日，然證人張明桀於原審審理中已 證稱：同日凌晨，被告並沒有表示等伊有錢可再來買，俟下 午因剛好有朋友來合資湊得金額，伊才又想購買等語明確（ 見原審卷第102頁），堪認係屬應分別評價之2次行為，要無 疑義。
㈡刑之減輕事由：
再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以 其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成 犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由 存在之主張，均不影響其為自白；再其供述之方式不以主動 陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於 接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊 問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白 。另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種 概念；刑事訴訟法第 100條規定，雖將被告對於犯罪之自白 及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不 利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據 能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍 有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明 力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義 解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白 外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之 陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、97年 度台上字第2119號判決要旨參照）。查被告就上開犯罪事實 一之⒈⒉⒊⒋部分，於偵查及原審審理中均坦承不諱，雖其 中一之⒊部分，於偵查中供稱價金為 4千元等語；而一之⒋ 部分，係供稱雙方有完成毒品交易，且證人張明桀僅支付價 金2千元，尚積欠2千元等語，然關於交易細節之出入，無非 係因被告販賣次數及對象較多，難免記憶不清所致，依其應 訊態度，尚無迴避罪責而否認犯罪之意，參酌上開自白減刑 之增訂修正，係獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關 易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效之立 法意旨，自應認被告就上開 4次犯行亦已於偵查中自白犯罪 ，要無疑義，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其 刑。至犯罪事實一之⒍⒎部分，被告於 102年1月18日、102 年2月1日、102年 3月1日偵查中均矢口否認有販賣行為（見 偵卷第55頁反面-56頁，被告於102年9月2日具狀請求勘驗上 開筆錄，經本院勘驗結果被告於102年1月18日偵訊筆錄確係 否認該部分犯罪事實，見本院卷第89頁，其餘部分見偵卷第 173頁反面-174頁、第223頁反面）。犯罪事實一之⒌（即追 加起訴部分），被告於 102年1月18日、102年3月1日偵查中
否認其有於 101年12月28日下午販賣甲基安非他命予證人張 明桀之犯行（見偵卷第 55頁背面、第223頁背面），且其於 原審審理及上訴理由中亦未坦承該部分犯行（見原審卷第14 8頁反面、本院卷第10-14頁），自無上開減刑規定之適用， 附此敘明。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具 體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年 度台上字第713 號判決要旨參照）。查被告雖於警詢時已供 稱其毒品來源（即俗稱之「上手」）為陸雅慧，固有臺中市 政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、全戶戶籍資料 查詢結果附卷可參（見偵卷第12、27、29頁），然經檢警對 陸雅慧所使用之行動電話實施通訊監察結果，並無確切之犯 罪事實，亦未能查獲其到案等情，業據證人即承辦本案之太 平分局員警謝孟錦於原審審理中證稱：伊聲請就陸雅慧相關 之電話3支，自102年2月5日起實施通訊監察結果，均已無使 用，也沒辦法找到她到案，因欠缺足夠事證，嗣後此部分並 未成案移送地檢署偵辦等語明確（見原審卷第 144-145頁） ，且陸雅慧目前亦因毒品等案件，經臺灣臺中地方法院檢察 署發布通緝中，並未破獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署 102 年3月27日中檢秀奈102偵2399字第29929號函、同署102 年4 月18日中檢秀奈102偵2399字第37334號函、同署102年8 月20日中檢秀官10 2蒞2174字第081392號函、臺中市太平分 局102年3月26日中市警太分偵字第0000000000號函所附職務 報告暨通訊監察書、同分局102年4月23日中市警太分偵字第 0000000000號函及臺灣高等法院被告（陸雅慧）前案記錄表 可參附卷可參（見原審卷第 33、35-39、69、71-72、107頁 、本院卷第 67、118頁），至卷附由扣案之被告手機內所節 錄之微訊內容（見偵卷第31頁），亦難勾勒被告與陸雅慧間 之確切交易細節，揆諸前揭說明，自難認合於毒品危害防制 條例第17條第1項之要件，附此敘明。
㈣另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項
），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣 第二級毒品犯行，對社會治安實有相當程度之危害，除觀其 犯罪之情狀，尚無任何顯可憫恕之情狀外，且其中犯罪事實 一之⒈⒉⒊部分，經依毒品害防制條例第17條第2 項自白減 刑之規定減輕其刑後，最低刑度為3 年6 月以上有期徒刑； 一之⒋部分經依未遂、自白減刑後，最低刑度僅為1 年9 月 以上有期徒刑，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地 ，併此敘明。
㈤原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第 4 條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條前段、第 25條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定 ，並審酌被告有施用毒品素行（有卷附刑案資料查註記錄表 、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），為圖一己私利販賣 毒品，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社 會治安亦有相當程度之危害，並兼衡其販賣次數，各次販賣 所得為各為數千不等而有情節輕重之別、且犯後態度尚佳等 一切情狀，分別量處如附表「宣告刑欄」所示之刑，並定應 執行有期徒刑 8年10月。再敘明刑罰法令關於沒收之規定兼 採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬 於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得 本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、 第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對 義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯 人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否 宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人 與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1 款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之 ；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被 告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19 條第 1項前段是；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並 無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而 須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之 問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96 年度台上字第 7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）
。查①扣案之NOKIA廠牌手機1支（內含行動電話門號000000 0000SIM卡1張）、未扣案之0000000000號SIM卡1張，業據被 告供承手機為其所有，SIM 卡均為陸雅慧所贈與（見原審卷 第147頁反面），自均屬被告所有之物【查國內行動電話SIM 卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查復後 ，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SI M卡所有權歸客戶所有，此有司法院 97年5月6日院台廳刑一 字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人經向各行動 電話公司申請取得 SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者， 而移轉其所有權，附此敘明】，且係供被告本案販賣毒品甲 基安非他命犯行所用業如前述；另毒品危害防制條例第19條 所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最 高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。復參酌貪污 治罪條例第10條關於所得財物追繳沒收之立法例，係以所得 「財物」為限，「不正利益」則不包括在內（最高法院74年 台上字第1355號判例意旨參照），是本件販賣所得，除關於 犯罪事實一之 ⒈部分，被告所受領者僅為使用車輛1週之無 形勞務給付，自無沒收之問題外，其餘各次販賣所得（詳如 附表所載，合計為1萬4千元），均應依毒品危害防制條例第