臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1104號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林悟思
選任辯護人 趙璧成律師
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣臺中地方法院101年度重
訴字第2986號中華民國102年6月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18260、22043號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林悟思前於民國96年間因詐欺案件，經台灣台中地方法院判 處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，於97年8月14 日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，其平日在臺中市東區自 由一街與自由三街口之干城公園涼亭對面之馬路旁擺設攤位 ，販賣天珠、舍利子等物，於101年8月17日上午11時30分許 ，因生意不佳，故前往干城公園內之涼亭休息，適蘇玄殷在 該涼亭內因酒醉而對林悟思丟擲物品，致原已因當日營業收 入甚少而心情低落之林悟思氣憤難平，而林悟思雖自94年起 經診斷為「雙相情感疾患，躁型」及情感型精神分裂症，領 有重度精神障礙之身心障礙手冊，惟依其智識程度及當時之 身心狀況，並未達致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力顯著減低之狀態，竟因蘇玄殷之上開舉動而萌普通傷害之 犯意，以腳踹踢蘇玄殷之頭部1下及雙腳共10幾下，並徒手 毆打蘇玄殷之腹部，蘇玄殷因酒醉且遭毆打而倒臥在地，林 悟思見蘇玄殷未有反應，即以其0000-000000號行動電話撥 打119電話聯絡救護車前來救護，經救護人員到場檢視蘇玄 殷後，認無救護必要，故任由蘇玄殷倒臥該處而未將蘇玄殷 送醫，林悟思隨後亦離開現場。惟林悟思對蘇玄殷仍怒氣未 消，其雖在主觀上並無置蘇玄殷於死亡之意欲，且不期待蘇 玄殷發生死亡結果，然在客觀上得以預見人體之腹部有重要 臟器及血管分布，如猛力毆擊腹部，可能引起大量出血，進 而發生死亡結果，在盛怒之下主觀上疏未預見及此，再承前 普通傷害之犯意，於同日下午1時39分許至2時19分許間之某 時，前往上開涼亭內，以徒手毆打、腳踹之方式，毆擊踹打 已倒臥在地之蘇玄殷之頭部、腹部等處，約1分鐘後，經在 場之任韋勳勸阻，乃罷手離開現場，惟蘇玄殷因腹部遭林悟 思毆擊踹打，造成小網膜撕裂傷出血、大網膜外傷出血、腸 繫膜挫傷出血，導致腹腔內大量出血，因出血性休克而死亡
。嗣林錦坤於翌日（18日）凌晨3時許，前往上開涼亭睡覺 ，雖見蘇玄殷躺臥該處，仍不覺有異即逕行入睡，迄同日上 午6時10分許，林錦坤見蘇玄殷毫無動靜始覺有異，遂報警 處理，據報到場之警員撥打119通報救護人員後，救護人員 至現場發現蘇玄殷已無生命跡象，經警報請檢察官督同法醫 師相驗、解剖後，發現蘇玄殷係因腹部挫傷併大量出血致出 血性休克死亡，而有他殺之嫌疑，因而循線查悉上情。二、案經蘇玄殷之父蘇贊元告訴暨臺中市政府警察局第三分局報 請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官 於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等 ）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使 反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯 有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以 為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯 罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證 人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。 又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在 場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任 意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自 詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時 不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在 場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問 證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢 察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未 給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯 有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97 年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權， 屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事 人詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第5082號判決 要旨亦揭櫫甚明）。本件證人任韋勳、林逢台、林宏烟、曾 正行、何春來、林錦坤於檢察官偵查中所為之證述，均業經
依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據 顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影 響其心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所 為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信 之情況，況上開證人任韋勳、林逢台、林宏烟均於原審審理 中到庭接受交互詰問作證，已確保被告之詰問權，而證人曾 正行、何春來、林錦坤則未經被告及其辯護人聲請傳喚詰問 ，可認已捨棄對證人曾正行、何春來、林錦坤之反對詰問權 ，依前揭說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力 。被告之選任辯護人始於原審準備程序中主張證人任韋勳、 林逢台於偵查中之證言屬審判外陳述，無證據能力云云（原 審卷㈠第50頁），委無足取（惟其後，選任辯護人對證據能 力已未再爭執）。
二、臺灣臺中地方法院檢察署解剖報告書係檢察官於偵查中依刑 事訴訟法第198條規定，選任臺灣臺中地方法院檢察署法醫 師許倬憲，就被害人蘇玄殷屍體進行解剖鑑定，由鑑定人依 同法第206條第1項規定，就鑑定之經過及其結果提出之書面 報告，自有證據能力。而除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法 第159條之4第1款所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性 、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類 型化、非特定性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽 不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性 ，乃有此項傳聞證據例外之明文規定。又檢察機關與司法警 察機關勘驗屍傷應行注意事項第19點第1項規定，屍體檢驗 或解剖後，應由執行之檢察官、檢察事務官或司法警察官出 具相驗屍體證明書，交付其配偶或親屬收領殯葬；其無配偶 或親屬者，交由地方衛生自治或慈善機關殯葬之。卷附相驗 屍體證明書係檢察官會同法醫師許倬憲相驗被害人之屍體後 ，依上開規定所製作，係公務員於一般性、例行性之公務過 程中，在法定職權範圍內，作成之類型化、非特定性文書， 主要在證明被害人死亡之事實，俾供辦理殯喪及戶籍登記之 用，揆諸上述說明，應屬公務員職務上製作之證明文書，又 無顯有不可信之情況存在，應有證據能力（最高法院98年度 臺上字第2078號判決參照）。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本案以下引用之被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及選任辯護人於原 審及本院審理時，並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不 適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告等於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告林悟思（下稱被告）固坦承有於上揭時地 徒手毆打、踹踢被害人蘇玄殷之事實不諱，惟矢口否認有何 傷害致死犯行，辯稱：是日係蘇玄殷先拿東西丟伊挑釁，伊 上午只有打他10下，下午亦僅打他1分鐘而已，那天下午伊 會回到公園，係要去跟張隆茂拿錢，不是故意要去公園找蘇 玄殷算帳的。而且伊因當時服了很重安眠藥，屬於躁症發作 ，講話會比較誇大，之前於8月14日時伊躁症就已發作，會 持續1個禮拜以上，伊自己本身不曉得，故8月17日案發當天 下午發生的事情，伊部分沒有印象，然非全部事情都沒有印 象，又伊並未練過跆拳道，所受特訓並不是什麼特訓，僅係 五項戰技特訓；當時蘇玄殷翻桌，還拿東西丟伊，伊並沒有 憤憤難平，僅有踢蘇玄殷頭1下，踢他腳踝1下，並沒有打蘇 玄殷腹部，且證人林宏烟亦證述蘇玄殷曾經向他說有遭很多 人毆打，是被害人蘇玄殷之死亡與伊無關云云。被告之選任 辯護人則為被告辯護稱：被害人於101年8月17日凌晨曾遭黃
真郎毆打，又上開涼亭係開放空間，亦不能排除在被告毆打 後，被害人復遭其他人毆打之可能，自無法明確認定被害人 死亡係因被告之傷害行為所致，且被告案發時係處於躁症發 作狀態，而有因重度精神障礙，致不能辦識其行為違法或欠 缺依其辯識而行為之能力、或致其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力有顯著降低之情形云云。
二、經查：
(一)本案被害人蘇玄殷係於101年8月18日上午6時10分許，因躺 臥在上開涼亭內許久毫無動靜，經於同日凌晨3時許前往該 涼亭睡覺之證人林錦坤察覺有異，乃報警處理，由到場處理 警員撥打119請求救護，救護人員至現場發現被害人已經死 亡乙情，業經證人林錦坤於警詢、偵訊時證述明確（見警卷 第12-13頁、101偵18260號卷㈠第73頁正反面），並有臺中 市政府警察局第三分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書 1份、被害人陳屍在上開涼亭之現場照片17張附卷可參（見 警卷第4-5頁、第33-35頁、第42-44頁背面）。而本案被害 人受傷情形及死亡原因，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 督同法醫師相驗、解剖之結果：「⒈被害人頭皮之右後枕部 下方有外傷出血，頭皮右側顳部局部出血，頭皮顱頂區局部 出血，頭皮左側前額頂部局部出血，顱骨無骨折，顱內左側 顳部有輕微的蜘蛛膜下腔出血，腦部呈充血、腫脹狀，因此 頭部之外傷僅為表皮傷，不是致死的原因，也不是影響死亡 的原因。⒉頸部皮下組織無出血傷，舌骨、甲狀軟骨無骨折 。....⒊腹腔內有大量出血及血塊，量約1400毫升。....⒏ 小網膜撕裂傷出血，腸繫膜大面積出血。⒐由卷內相片，被 害人之前在右手肘、兩側膝部下方有包紮傷口，表示為更早 之前的外傷，由相關病歷資料記載是在8月17日清晨造成之 外傷，另在左手肘前、左足背有皮下出血傷、右手背擦挫傷 。....⒒致死外傷為腹部前方因鈍狀物或肢體造成之外傷， 造成小網膜撕裂傷出血、大網膜外傷出血、腸繫膜挫傷出血 ，導致腹腔內大量出血，內臟器官呈蒼白色，因出血性休克 致死，死亡方式為他殺。....」等情，有相驗照片15張、勘 （相）驗筆錄、剖驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、 解剖報告書各1份在卷可稽（見警卷第45-48頁背面；相驗卷 第20頁、第27-33頁背面、第36-39頁背面），參以鑑定證人 即解剖之法醫師許倬憲於原審審理中到庭具結證述：「（辯 護人問：死者是否由你解剖？）是的。」、「（辯護人問： 依解剖報告書第6頁的第11點上面記載致死外傷為腹部前方 ，因鈍狀物或肢體造成之外傷，你認定的依據為何？）在表 皮層沒有看到外傷，但在解剖後看到皮下層有呈片狀的出血
，為創傷性的出血。」、「（辯護人問：呈片狀的出血面積 多大？）那時候可以丈量出來為5×3公分。」、「（辯護人 問：【請審判長提示101年度偵字第18260號卷㈠第28頁至第 30頁】是否有看到照片中死者旁邊的石頭，這樣的石頭是否 有可能造成死者致死傷害之物？）是有可能，但是機率不大 ，因為依我解剖的結果，死者的實質臟器並沒有撕裂傷，如 果以照片上這樣的石頭砸死者的腹部，正常情況下會造成腹 腔內實質臟器有撕裂傷，甚至以這麼沉重的重物砸死者，則 有可能會造成死者的脊椎骨折的現象，但是這些我在解剖時 都沒有看到，而且外觀也看不出表皮傷，如果以如此重的物 體砸死者腹部，應該不至於在外觀上看不出表皮傷或皮下出 血傷，所以從外觀及解剖來看，死者所受的傷害，比較不像 是重物造成的傷害。」、「（辯護人問：你的報告是寫鈍狀 物或肢體造成的外傷，你的意思是比較傾向鈍狀物？）這個 是解釋的問題，因為人的肢體也可以解釋為鈍狀物，比如用 膝蓋、手肘、拳頭等可以使力的部位或鞋子，毆打死者的腹 部都有可能造成上述的傷害，而這些人的肢體也可以算是鈍 狀物，如果只寫鈍狀物的話就比較不能包含到人的肢體，所 以我在報告上才會寫鈍狀物或肢體。」、「（辯護人問：依 解剖報告所載，死者是因為出血性休克死亡，何謂出血性休 克？）以本案來說，死者腹腔內有大量的出血，我在解剖也 有看到許多器官呈現蒼白缺血的樣子，尤其肝臟是一個血液 豐富的地方，但是在肉眼上所呈現為很嚴重缺血的外觀，如 果出血量太多的話，會造成人體器官細胞有嚴重的缺氧、缺 血，而影響到正常細胞代謝作用而產生休克。」、「（辯護 人問：出血量多少會造成休克？）人體血液量約5000CC，但 是如果出血1、2000CC就會致死，依本案來說，死者屍體的 狀況已經呈現很嚴重的缺血狀態，而且腹腔內確實有很多的 出血，還有包含血塊，表示出血量很大，而且身體已經啟動 凝血機制，但是因為傷害大太，所以無法控制出血，且依我 在顯微鏡看死者肝細胞，死者的肝細胞還算正常，所以即使 死者生前有喜歡喝酒的習慣，也不至於因此造成出血的狀況 ，所以死者腹腔內出現那麼多血塊表示死者的凝血功能是正 常的。」、「（審判長問：死者的頭部有沒有因為遭毆打呈 現傷勢的情況？）從頭頂上有看到一些外傷，且他的外傷沒 有出現在同一方位，所以有可能是被毆打，但是也有可能是 跌倒，也有可能是兩者都有。」、「（審判長問：死者的胸 腔部位是否有遭毆打的情況？）胸腔部位解剖時沒有看到這 樣的情況，只有在腹腔有，而且胸腔內也沒有出血。」、「 （審判長問：你的解剖報告寫到致死外傷為腹部前方因鈍狀
物或肢體造成之外傷，腹部的外觀看得出來被毆打的面積嗎 ？）那個僅能參考而已，要到我們肉眼可以看到表示那個地 方就是受到最大的力道，但是這樣不代表只有那個地方被打 ，應該是周圍都有可能，因為腹部是很多軟組織的地方，有 可能被毆打的部位，因為力道的關係，所以外傷沒有呈現出 來。」、「（審判長問：由本案死者的身體狀況，可以判斷 出他的腹部出血為急速大量出血或是長時間緩慢的出血？） 應該不是急速大量出血，因為我在解剖的時候，看到並沒有 大血管破裂的出血，但是小血管破裂出血一定有。」等語綦 詳（見原審卷㈡第48頁背面-50頁背面），顯見被害人之死 亡確係因腹部遭鈍狀物或肢體之外力傷害所致。(二)被告確有於上開時地以徒手或腳踹之方式毆擊踹打被害人之 事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供承：伊平日在 臺中市東區自由一街與自由三街口之干城公園涼亭對面之馬 路旁擺設攤位，係販賣其在資源回收場所找到較特別之物品 ，主要販賣天珠、舍利子，於101年8月17日上午11時30分許 ，伊因生意不好，就到上開涼亭內坐，被害人因酒醉，突然 朝伊丟擲物品，伊當時因營業收入甚少已心情不佳，又遭被 害人丟擲物品，一時氣憤，便以腳踹踢被害人之頭部1下及 被害人之雙腳共10幾下，被害人因而倒臥在地等語（見101 偵182 60號卷㈠第49頁、第51頁、第77頁背面、第200頁背 面；卷㈡第80頁及背面；101聲羈686號卷第4頁背面、101偵 聲407 號卷第11頁背面），及於原審審理時供稱：伊坦承有 於案發當日下午1時39分許至下午2時19分許間之某時，在上 開涼亭，毆打被害人等語在卷（見原審卷㈡第57頁正反面） ，並經證人任韋勳於偵查中及原審審理時具結證稱：伊於案 發當日下午下雨之前，看見被告在上開涼亭以徒手、腳踹之 方式毆打被害人之頭部、胸部，毆打時間約1分鐘，當時被 害人躺在該涼亭內，從頭到尾都未起身，伊有阻止被告，並 表示不要再打，否則就報警，被告便拿出身心障礙手冊稱有 該張卡殺人不用償命，之後便離開現場，被告毆打被害人時 很多人看到，林逢台亦在場等語（見101偵18260號卷㈠第59 頁背面-第60頁；原審卷㈠第79頁及背面、第84頁及背面） ；證人林逢台於偵查中具結證稱：案發當日下午，被告走進 上開涼亭，見被害人喝醉躺在地上，被告就用拳頭打被害人 全身，用腳踹被害人之腳、肚子、胸部、頭，任韋勳有上前 阻止被告，被告毆打被害人1分多鐘，便拿出身心障礙手冊 稱其殺人不用關等語（見101偵18260號卷㈠第64頁背面）、 及於原審審理時具結證稱：伊於案發當日下午下雨之前，見 被害人酒醉躺在上開涼亭內，被告進入該涼亭，以徒手、腳
踢之方式毆打被害人幾下，被告踢被害人胸部附近，徒手打 被害人頭部，被告毆打被害人時，被害人並未坐起來或站起 來等語（見原審卷㈠第85頁背面、第87頁背面、第91頁）； 證人林宏烟於偵訊及原審審理時具結證稱：伊於案發接近中 午時，有看見被告在上開涼亭內徒手毆打被害人之頭部及肚 子等語（見101偵18260號卷㈡第78頁背面-第79頁；原審卷 ㈠第93頁正反面、第95頁背面）；證人廖昌桹於原審審理時 具結證述：伊於101年8月17日早上去工地工作，中午12點半 領錢後就去干城公園，當日下午在干城公園涼亭內看到被告 以拳頭及腳毆打被害人，係毆打被害人之臉部、胸部等語（ 見原審卷㈠第97頁背面）明確，又被告與證人任韋勳、林逢 台、林宏烟、廖昌桹均無何仇恨糾紛，此經被告陳明屬實（ 見101偵18260號卷㈠第200頁背面），並經證人林逢台、林 宏烟、廖昌桹證述無訛（見原審卷㈠第88頁背面、第94頁、 第98頁背面），衡情證人任韋勳、林逢台、林宏烟、廖昌桹 實無甘冒觸犯偽證罪之風險而設詞誣攀被告之理；此外，復 有刑案現場位置圖1張、監視器影像照片路線圖1張、監視錄 影畫面照片8張、101年8月17日天候狀況攝錄畫面1份等附卷 可考（見101偵18260號卷㈠第227頁、第278頁-第282頁、第 327頁），堪認被告所為其有於上開時地以徒手或腳踹之方 式毆擊踹打被害人之任意性自白，核與事實相符，可以採信 ，此部分事實堪以認定。
(三)被告雖否認有毆打被害人腹部，辯稱僅有毆打被害人頭部及 腳部云云，惟證人林逢台及林宏烟上揭證述已證稱被告確有 毆打被害人肚子腹部乙情明確，而證人任韋勳、廖昌桹雖證 稱被告係毆打被害人之「胸部」，惟此與上開解剖報告結果 及鑑定證人許倬憲法醫師於原審審理時具結證稱：「（審判 長問：死者的胸腔部位是否有遭毆打的情況？）胸腔部位解 剖時沒有看到這樣的情況，只有在腹腔有，而且胸腔內也沒 有出血。」等語顯有未合，是證人任韋勳、廖昌桹證稱被告 係毆打被害人之「胸部」，已與客觀事證不符；況一般未受 醫事專業訓練之人，對於人體部位之描述本難期精確，且胸 部、腹部二者相近，目擊證人在見聞短暫且混亂之毆打過程 中，受限於所在位置、觀看角度等客觀因素，未必能精準判 斷被害人遭毆打部位，參以證人林宏烟於偵訊及原審審理時 已證述被告有毆打被害人之腹部，而證人林逢台於原審審理 時證稱被告毆打被害人「胸部附近」，亦與其於偵訊時所證 被告有毆打被害人肚子無何相矛盾之處，是證人任韋勳、廖 昌桹雖證稱被告毆打被害人之「胸部」，惟依上開說明，應 認其等係將被害人遭毆打之「腹部」誤視為「胸部」無訛，
準此，堪認被告毆擊踹打之部位應係被害人之「腹部」而非 「胸部」，此亦徵被告否認毆打被害人腹部乙詞非可採信。(四)又被告雖辯稱被害人遭很多人毆打，被害人之死亡與伊無關 云云，選任辯護人亦為被告辯護稱：被害人於101年8月17日 凌晨即曾遭黃真郎毆打，又上開涼亭是開放空間，也不能排 除被告毆打後，被害人復遭其他人毆打之可能，自無法明確 認定被害人死亡係因被告之傷害行為所致云云。惟查，被害 人固曾於101年8月17日凌晨1時45分許，經巡邏警員在臺中 市東區進德路與福智街口發現其躺在地上，全身酒味，警員 詢問被害人是否需要就醫，被害人稱遭人打傷，手腳有毆傷 及後腦疼痛等語，巡邏警員乃聯絡119前來救護，並將被害 人送至中國醫藥大學附設醫院急診乙情，有緊急救護案件紀 錄表、職務報告、臺中市政府消防局救護紀錄表各1份在卷 可考（見警卷第65-67頁），然依證人曾正行於偵查中具結 證述：「（問：101年8月17日凌晨你是否有送蘇玄殷去中國 醫藥學院？）有，他喝酒喝到醉了，在臺中市進德路青山檳 榔攤那裡引起人家不滿，因為他喝醉了，音量比較大，可能 吵到人家，對方用口頭警告，蘇玄殷喝到醉了，沒有接受， 在青山檳榔攤前跟人拉扯，對方從正面推他一把，蘇玄殷跌 倒，自己爬起來，準備要走了，走沒200公尺，經過3、4間 店面，對方又跑出來拿安全帽打他，我不清楚對方是拿安全 帽打蘇玄殷前面或後面，因為那天我也有喝，喝得茫茫的， 對方腳步也不穩，安全帽打了蘇玄般後就掉在地上，我只知 道是打蘇玄殷的頭部，但是前面後面我不清楚，蘇玄殷跌倒 ，我馬上把他扶起來，後來東區派出所巡邏車就來了，警察 就叫救護車。」、「（問：你有跟蘇玄殷一起到醫院去嗎？ ）我們一起坐救護車過去。」、「（問：蘇玄殷到醫院時， 有跟你說哪裡不舒服嗎？）沒有。蘇玄殷看起來沒有什麼狀 況，很正常。」、「（問：在青山檳榔攤當天有幾個人打蘇 玄殷？）1個，我不知道他叫什麼。」、「（問：阿郎是誰 ？）是對方的綽號，我有時間會去青山檳榔攤喝2杯，那段 時間經常看到阿郎，阿郎是他的綽號。」、「（問：【提示 黃真郎照片】是否當天拿安全帽打蘇玄殷的人？）是。」、 「（問：阿郎除了打蘇玄殷頭部之外，還有無打他其他身體 部位？）只有拿安全帽打蘇玄殷頭1下，其他部位沒有，我 確定。」等語（見101偵18260號卷㈡第55-56頁），足見被 害人於101年8月17日凌晨遭黃真郎毆打之部位僅有頭部，觀 諸卷附被害人於101年8月17日凌晨2時9分許至中國醫藥大學 附設醫院急診之相關病歷資料（見警卷第68頁-73頁背面） ，亦僅記載被害人頭部外傷，參以原審法院就被害人於101
年8 月17日2時9分許就診之主訴內容及當時診治有無發現被 害人腹部受傷乙事函詢中國醫藥大學附設醫院，據該院函覆 稱：「患者於101年8月17日2時9分至急診就醫，自訴喝酒後 被毆打致頭部外傷，腦部電腦斷層檢查未發現腦出血，於急 診施行腹部超音波檢查未見腹內出血及心包膜出血之急症， 腹部柔軟無壓痛點，以當時之診治方式，可初步排出急性腹 內出血之重症。」等語，有中國醫藥大學附設醫院102年1月 26日院醫事字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷㈠第14 0頁），此外，被害人死亡後之上述解剖報告亦記載：「由8 月17日之病歷、8月18日之相驗、8月20日之解剖在腹部之外 觀皆無呈現明顯外傷（主要為內傷出血），而卷內資料死者 生前17日凌晨曾因外傷至醫院治療，在入院及出院時血壓、 脈搏、意識皆正常，在當時並無腹腔內出血性休克的證據。 」等語明確（見相驗卷第39頁正反面），是選任辯護人所為 被害人曾於101年8月17日凌晨曾遭黃真郎毆打，故不能認被 害人之死亡係被告之傷害行為所致之辯護云云，殊難憑採， 尚難採為有利被告之認定。另被告及其選任辯護人雖均辯稱 不排除被害人在遭被告毆打後，復遭其他人毆打云云，然被 告於101年8月17日上午11時30分許，在上開涼亭，毆擊被害 人後，見被害人沒有反應，便於11時54分許以其持用之0000 -000000號行動電話撥打119聯絡救護車前來救護，救護人員 到場呼叫被害人後，被害人左眼睜開、右眼沒有睜開，且有 說話，救護人員在旁等待觀看約5分鐘後便離開，被害人則 繼續躺臥在該處等情，業據被告陳明在卷（見101偵18260號 卷㈠第51頁），並有緊急救護案件紀錄表附卷可查（見警卷 第55頁），又依證人任韋勳、林逢台上開證述內容，可見被 告於101年8月17日下午1時39分許至下午2時19分許間之某時 毆擊踹打被害人時，被害人係躺在地上，均未起身；酌以被 告毆擊踹打被害人離開後同日下午曾至該涼亭見被害人倒臥 在地而以電話報案之證人何春來於偵查中具結證述：「（問 ：你的電話幾號？）0000000000。」、「（問：依照報案紀 錄，你在101年8月17日下午2點52分、3點8分、3點45分有打 110報案？）有。」、「（問：你為何報案？）我看到有個 人倒在涼亭那裡，我就去報案。」、「（問：你報案怎麼跟 警察說？）我說有1個人在那裡不知道怎樣，要叫救護車趕 快來。」、「（問：你為何會打3通電話？）因為都沒有人 來。」、「（問：你說的涼亭在哪裡？）在公園裡面，在干 城跳蚤市場旁邊的那個公園。」、「（問：你在警局說你當 時是因為要躲雨，才進去涼亭？）我本來要回去了，我機車 停在公園旁邊，我騎機車經過公園涼亭旁邊就看到1個人倒
在那裡，剛好又下雨，我就停機車去涼亭躲雨。」、「（問 ：你進去涼亭，有無去叫那個人？）沒有，因為那個人躺在 那裡都沒有動，我才去報警，我沒有去搖他。」、「（問： 你在涼亭裡的那4、50分鐘，躺在那邊的那個人呢？）一直 躺在那裡睡覺。」、「（問：【提示101年度偵字第18260 號第28、29頁照片】當時死者是躺這個位置嗎？）不是，我 看到他時，他是躺在涼亭裡面，面對涼亭有4根柱子，他躺 在靠左邊柱子地上。」等語（見101偵18260號卷㈡第8頁背 面-第9頁背面），並有臺中市第三分局東區分駐所110報案 紀錄單3份在卷可憑（見警卷第123-125頁），足徵被害人於 101年8月17日下午遭被告接續毆打後，即躺臥在地幾乎呈昏 睡現象，在此情形下，被害人再遭到他人痛毆之可能性，以 經驗法則而言應屬甚低，觀諸證人林錦坤於偵訊時具結證稱 ：伊於101年8月18日凌晨3時許至上開涼亭內睡覺，當時被 害人就睡在陳屍位置，當時被害人側睡，臉向下，就如同伊 所指認照片（按即101偵18260號卷㈠第76頁下方照片），亦 即警方發現被害人陳屍之樣子等語（見101偵18260號卷㈠第 73頁正反面），足見自101年8月18日凌晨3時許至同日上午6 時10分許警員據報到場並通報救護人員後發現被害人陳屍在 上開涼亭止，被害人外觀上並無變動，換言之，並無其他外 力再予傷害之情形，是本件並無任何事證顯示被害人於上開 時地遭被告毆打之後，有再遭他人毆打之情事，被告及選任 辯護人空言為此辯解，純屬臆測之詞，洵非可採。又被害人 於上開時地遭被告毆打後至翌日早上遭發現陳屍在上開涼亭 期間，既無其他外力因素介入，且被害人所受腹部致死外傷 ，復與被告毆擊踹打之方式及部位相吻合，是被告之傷害行 為，與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係，已然無疑 。
(五)公訴意旨雖以被告於101年8月17日下午1時39分許至下午2時 19分許間之某時，在上開涼亭，係基於殺人之不確定故意毆 擊被害人，造成被害人腹腔大量出血，因出血性休克而死亡 ，因認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪嫌。然查： ⒈按「殺人與傷害人致死之區別，應以行為人主觀上有無殺人 之犯意為斷」；「殺人必有其動機或原因，而殺人與傷害人 致死之區別，端視加害人有無殺意以為斷，加害人所持兇器 及被害人受傷部位是否致命要害及其傷痕之多寡、輕重情形 ，均得為審究其有無殺意參考資料」；「刑法上殺人罪之成 立，須行為人主觀上具有殺人之故意。所謂殺人之故意，指 戕害他人生命之惡意而言；此項犯意之形成，通常有其原因 、目的或動機」；「殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷
，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯 罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度 等綜合判斷，俾為認定」；「刑法上殺人罪與傷害人致死罪 之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度 ，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情 形如何，及下手加害時有無死亡之預見，於審究犯意方面， 仍不失為重要參考資料」；「刑法上之殺人既遂或未遂罪與 傷害致人於死或傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否 具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致 被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。 如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重 傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外， 該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪 相繩」（最高法院18年上字第130號判例及最高法院76年度 臺上字第5104號、89年度臺上字第1051號、85年度臺上字第 5611號、78年度臺上字第1988號、78年度臺上字第5316號判 決意旨可資參照）。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人 內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可 能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確 實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主 觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人 與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、 所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何 、受傷部位是否足以致命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而 不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
⒉本案依被告所述，其於案發當日係因所擺設之攤位生意不佳 ，且被害人酒後對其丟擲物品，一時氣憤乃先後接續徒手毆 打、踹踢被害人，酌以被告不認識被害人，其與被害人於案 發當日初次見面，素無冤仇，此經被告陳明在卷（見101偵1 8260號卷㈠第51頁、101聲羈686號卷第4頁背面、101偵聲40 7號卷第12頁），堪認彼此間並無深仇大恨，則被告縱不滿 被害人之舉措，有加以還擊之動機，然衡情斷無僅因此細故 驟下殺機，非致被害人於死不可之理；再由被告係因一時偶 發之紛爭，在他人可目擊之公共場所，均以徒手毆打、腳踹 被害人，並未持器械、石頭等物攻擊被害人，且依卷附解剖 報告及鑑定證人許倬憲法醫師之上開證述，被害人並無明顯 外傷，實質臟器亦無撕裂傷等情觀之，可見被告應係基於教 訓之意思在上開涼亭出手毆擊被害人，其主觀上尚無戕害他 人生命之犯意，不能僅以被害人事後傷重死亡，推斷或擬制 被告為傷害行為當時，即有殺害被害人之直接故意或縱致被
害人死亡結果亦不違其本意之間接故意，公訴人僅以被告事 後於偵訊時供稱其曾練過跆拳道，並在莒光聯隊做過特訓等 語，竟對酒醉及曾遭被告毆打而倒臥在地之被害人毆擊踹打 肚子，遽認被告有殺人之不確定故意，未考量被告有無殺人 動機及上開情事，容有誤會。至證人任韋勳、林逢台雖均證 稱：被告歐擊被害人後，曾拿出身心障礙手冊告稱：有這張 卡殺人不用償命、不用關等語（見101偵18260號卷㈠第59頁 背面、第64頁背面、原審卷㈠第79頁正反面、第86頁背面） ，然參以上述，堪認此應僅為被告一時情緒性言行，無從以 此逕認被告於行為當時有殺人之直接或間接故意。此外，依 現存卷證，查無被告有殺害被害人之直接故意或間接故意之 具體事證，尚難單以本案被害人死亡結果發生，遽謂被告於 傷害之始，有殺害被害人之直接故意，或縱致被害人死亡結 果亦不違其本意之間接故意，依「罪證有疑，利益歸於被告 」法理，自難遽以殺人既遂之罪責相繩。
(六)又刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通 傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條 規定，以行為人對於該死亡加重結果之發生，客觀上能預見 ，而主觀上不預見為要件；所謂能預見係指依一般人之知識 經驗，在客觀上可得預見其發生死亡結果為已足，亦即在客